2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 57번

정답과 결론

정답은 ⑤ 입니다. 판례는 항고소송의 대상인 행정처분에 대하여 민사집행법상의 가처분으로 그 행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 않는다고 봅니다. 따라서 허용된다고 한 ⑤ 가 옳지 않은 설명입니다.

출제 포인트

취소소송의 가구제란 본안판결이 나올 때까지 원고를 잠정적으로 보호하는 장치를 말합니다. 행정소송법은 그 수단으로 행정소송법 제23조의 집행정지 하나만을 마련해 두었고, 적극적으로 일정한 상태를 형성하는 가처분 제도는 두지 않았습니다.

이 문제는 집행정지의 네 가지 세부 규율을 확인한 뒤, 마지막으로 그 바깥에 있는 민사집행법상 가처분의 허용 여부를 묻는 구조입니다.

① 은 제23조 제2항 단서의 보충성, ② 는 제4항의 소명, ③ 은 제5항 후단의 즉시항고의 효력, ④ 는 제6항이 준용하는 제30조 제1항의 기속력입니다. 네 가지 모두 조문에 명문으로 규정되어 있어 조문을 정확히 읽었다면 곧바로 판정할 수 있습니다.

⑤ 는 조문이 아니라 판례의 영역입니다. 행정소송법에 가처분 규정이 없는 상황에서 행정소송법 제8조 제2항의 준용 규정을 통해 민사집행법상 가처분을 끌어올 수 있는지가 쟁점이며, 판례는 이를 부정합니다.

선택지별 검토

① 옳은 설명입니다. 행정소송법 제23조 제2항 단서는 처분의 효력정지가 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 정합니다. 집행정지의 유형은 효력정지, 집행정지, 절차속행정지의 셋인데, 그중 효력정지는 처분 자체를 없는 것과 같은 상태로 만드는 가장 강력한 수단입니다. 덜 강한 수단으로 목적을 달성할 수 있다면 그것을 먼저 쓰라는 보충성의 원칙이 명문화된 것으로, 비례원칙이 조문에 구현된 예이기도 합니다.

② 옳은 설명입니다. 행정소송법 제23조 제4항은 제2항에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다고 정합니다. 집행정지는 본안 심리가 충분히 이루어지기 전에 잠정적으로 내려지는 결정이므로 엄격한 증명까지 요구하지 않고 소명으로 족하게 한 것입니다. 소명 대상은 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요 등 제2항의 요건이며, 본안 청구가 이유 있음을 증명할 것까지 요구되지는 않습니다.

③ 옳은 설명입니다. 행정소송법 제23조 제5항은 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 하면서, 후단에서 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다고 정합니다. 일반적인 즉시항고와 달리 원결정의 효력을 멈추지 못하게 한 것으로, 행정청의 불복만으로 잠정적 보호가 무너지는 사태를 막기 위한 장치입니다.

④ 옳은 설명입니다. 행정소송법 제23조 제6항은 제30조 제1항의 규정을 제2항에 의한 집행정지의 결정에 준용합니다. 제30조 제1항은 처분등을 취소하는 확정판결이 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 정하므로, 집행정지 결정 역시 같은 범위의 행정청을 기속합니다. 결정을 받은 처분청뿐 아니라 관계행정청도 그 결정의 취지에 반하는 행위를 할 수 없다는 뜻입니다. 참고로 행정소송법 제29조 제2항은 취소 확정판결의 제3자효 규정을 집행정지 결정과 그 취소결정에 준용하여, 집행정지 결정에도 제3자효가 인정됩니다.

⑤ 옳지 않은 설명이고, 이것이 정답입니다. 판례는 행정처분에 대하여 민사집행법상의 가처분으로 그 행위의 금지를 구하는 것은 허용되지 않는다고 봅니다. 행정소송법이 가구제 수단으로 집행정지만을 규정하고 그 요건과 한계를 세밀하게 정해 둔 이상, 이를 우회하여 민사집행법상 가처분을 끌어오는 것은 입법자의 결단에 반한다는 것입니다. 또한 법원이 행정청에 대하여 장래의 처분을 미리 금지하는 것은 의무이행소송이나 예방적 금지소송을 인정하지 않는 현행법의 태도와도 충돌합니다. 이 선택지를 옳은 문장으로 바꾸려면 "허용된다"를 "허용되지 않는다"로 고쳐야 합니다.

근거

행정소송법 제23조 제1항은 집행부정지 원칙을, 제2항은 집행정지의 요건과 효력정지의 보충성을, 제3항은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우의 배제를, 제4항은 소명을, 제5항은 즉시항고와 그 효력을, 제6항은 제30조 제1항의 준용을 정합니다. 행정소송법 제24조는 집행정지 결정의 취소를, 제29조 제2항은 제3자효 규정의 준용을 정합니다. 집행정지 규정은 행정소송법 제38조 제1항에 따라 무효등 확인소송에 준용되지만, 제38조 제2항의 부작위위법확인소송 목록과 제44조 제1항의 당사자소송 목록에는 제23조가 없습니다. 민사집행법상 가처분의 배제는 판례가 형성한 법리입니다.

함정 정리

첫 번째 함정은 행정소송법 제8조 제2항의 준용 규정을 만능으로 보는 것입니다. 이 조문은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여 민사소송법 등을 준용한다고 정합니다. 가구제에 관하여는 제23조라는 특별한 규정이 있으므로 민사집행법상 가처분이 들어올 자리가 없다는 것이 판례의 논리입니다. 반대로 소송참가처럼 행정소송법의 규정만으로 처리되지 않는 영역에서는 준용이 활발히 작동합니다.

두 번째 함정은 부작위위법확인소송에서도 집행정지가 가능하다고 보는 것입니다. 제38조 제2항의 준용 목록에는 제23조가 없습니다. 애초에 부작위는 정지시킬 대상 자체가 없으므로 논리적으로도 집행정지가 성립하지 않습니다. 같은 이유로 거부처분에 대한 집행정지도 원칙적으로 실익이 없다는 것이 판례의 태도입니다.

세 번째 함정은 즉시항고의 효력 규정을 뒤집어 기억하는 것입니다. 제23조 제5항 후단은 집행정지 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력이 없다고 정한 것이지, 모든 즉시항고에 그런 효력이 없다는 뜻이 아닙니다. 조문의 주어를 정확히 붙잡아야 변형 지문에 대응할 수 있습니다.