2024년 제61회 세무사 1차 시험 상법 76번

정답과 결론

정답은 ③이다. 주주의 신주인수권은 정관이나 이사회 결의로 비로소 생기는 권리가 아니라 법률의 규정에 의하여 주주의 지위에서 당연히 인정되는 권리이므로, ③은 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 주주의 신주인수권이 무엇에 근거하여 발생하는지, 그리고 그 권리를 제한하거나 양도하거나 전자등록하는 경우에 어떤 요건이 필요한지를 묻는다. 풀이에 필요한 개념은 네 가지이다.

첫째, 신주인수권의 발생 근거이다. 상법 제418조제1항은 「주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다」고 정한다. 권리의 원천이 법률 자체이므로 정관에 따로 규정이 없어도, 이사회가 따로 결의하지 않아도 주주는 이 권리를 가진다.

둘째, 추상적 신주인수권과 구체적 신주인수권의 구별이다. 주주의 지위에 포함되어 있는 일반적·잠재적 권리(추상적 신주인수권)는 법률에서 나오고, 이사회가 신주발행을 결의하고 배정기준일이 지나면 특정 주주가 특정 수의 신주를 인수할 수 있는 개별 채권적 권리(구체적 신주인수권)가 된다. 이사회 결의는 이미 존재하는 권리를 구체화하는 계기일 뿐 권리를 창설하는 근거가 아니다.

셋째, 제3자 배정의 요건이다. 주주의 신주인수권을 배제하고 주주 외의 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있어야 하고, 신기술의 도입·재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우여야 한다(상법 제418조제2항).

넷째, 신주인수권의 유통과 전자등록이다. 신주인수권의 양도성은 회사가 양도할 수 있다는 뜻을 정한 경우에 인정되고, 그 경우 신주인수권증서를 발행하거나 이를 갈음하여 전자등록부에 등록할 수 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제418조제1항에 따라 주주는 그가 가진 주식 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리가 있다. 이는 회사가 신주를 발행할 때 주주가 제3자보다 우선하여 인수할 수 있다는 뜻이며, 기존 주주의 지분 비율과 주식 가치가 신주발행으로 희석되지 않도록 보호하는 장치이다. 선택지의 「다른 사람에 우선하여」라는 표현은 이 우선적 지위를 정확히 요약한 것이다.

② 옳다. 상법 제418조제2항은 제1항에도 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있게 하면서, 단서에서 이를 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정한다. 선택지는 정관이라는 형식 요건과 경영상 목적이라는 실질 요건을 모두 담고 있으므로 조문과 일치한다. 두 요건 중 하나라도 빠지면 제3자 배정은 허용되지 않는다는 점에서 이 선택지는 요건을 누락 없이 서술한 것이다.

③ 옳지 않다(정답). 주주의 신주인수권은 상법 제418조제1항이라는 법률 규정에서 직접 발생한다. 정관이나 이사회 결의가 있어야 비로소 생기는 권리라고 보면, 정관 규정이 없는 회사의 주주는 신주인수권이 없다는 결론이 되어 조문 구조와 정면으로 충돌한다. 오히려 정관은 이 권리를 제한하는 근거(제3자 배정)로 기능하고, 이사회 결의는 신주발행을 결정하여 추상적 권리를 구체적 권리로 전환하는 계기로 기능할 뿐이다. 옳은 문장으로 고치면 「주주의 신주인수권은 법률의 규정에 의하여 당연히 발생한다」가 된다.

④ 옳다. 신주를 발행하면서 주주가 가지는 신주인수권을 양도할 수 있다는 뜻을 신주발행사항으로 정할 수 있는데, 이 사항은 원칙적으로 이사회가 정하고 정관으로 주주총회가 정하도록 할 수도 있다. 상법 제418조제3항도 배정기준일을 공고할 때 「신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻」을 함께 공고하도록 하여, 양도 가능 여부가 회사의 결정에 따라 정해진다는 구조를 전제한다. 이렇게 양도할 수 있다는 뜻을 정한 경우 회사는 신주인수권증서를 발행하여야 하며(상법 제420조의2제1항), 주주는 이를 통해 신주인수권을 양도할 수 있다.

⑤ 옳다. 상법 제420조의4는 회사가 신주인수권증서를 발행하는 대신 정관으로 정하는 바에 따라 전자등록기관의 전자등록부에 신주인수권을 등록할 수 있다고 정한다. 이 경우 상법 제356조의2제2항부터 제4항까지가 준용되므로, 전자등록된 신주인수권의 양도는 전자등록부에 등록하여야 효력이 생기고, 등록된 자는 적법한 권리자로 추정된다. 전자등록은 정관에 근거가 있어야 한다는 점에서 선택지의 「정관으로 정하는 바에 따라」도 조문과 맞다.

근거

• 상법 제418조제1항: 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. 신주인수권의 법률상 발생 근거이다.
• 상법 제418조제2항: 정관에 정하는 바에 따른 제3자 배정과, 그 실질 요건인 경영상 목적.
• 상법 제418조제3항: 배정기준일의 2주간 전 공고와, 신주인수권을 양도할 수 있을 경우 그 뜻의 공고.
• 상법 제418조제4항: 제3자 배정 시 신주발행사항을 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고할 의무.
• 상법 제420조의2: 신주인수권의 양도에 관한 사항을 정한 경우 신주인수권증서의 발행 의무와 그 기재사항.
• 상법 제420조의4: 신주인수권증서를 갈음한 신주인수권의 전자등록.
• 상법 제356조의2: 전자등록에 관한 효력 규정(준용되는 제2항부터 제4항까지).

함정 정리

• 「이사회 결의가 있어야 신주를 인수할 수 있다」는 직관 때문에 ③을 옳다고 고르기 쉽다. 이사회 결의로 생기는 것은 구체적 신주인수권이고, 권리의 뿌리인 추상적 신주인수권은 법률에서 나온다. 발생 근거와 구체화 계기를 구별하는 것이 이 문제의 핵심이다.
• 정관의 역할을 거꾸로 이해하는 함정이 있다. 정관은 신주인수권을 만들어 내는 근거가 아니라, 제3자 배정으로 이를 제한할 때 필요한 근거이다. ②와 ③을 나란히 놓으면 정관의 기능 차이가 드러난다.
• ④에서 「양도할 수 있음을 정한 경우」라는 조건을 놓치면 신주인수권이 언제나 자유롭게 양도된다고 오해하게 된다. 양도 가능성은 회사가 그 뜻을 정한 경우에 인정되는 것이고, 그때 신주인수권증서가 발행된다.
• ⑤의 전자등록은 신주인수권증서(주주의 신주인수권)에 관한 상법 제420조의4와 신주인수권증권(신주인수권부사채)에 관한 상법 제516조의7에 같은 구조로 규정되어 있다. 문언이 거의 같아 두 제도를 섞기 쉬우므로, 무엇을 갈음하는 등록인지로 구별해야 한다.