2024년 제61회 세무사 1차 시험 상법 42번

정답과 결론

정답은 ③이다. 회사가 성립하지 못한 경우 설립에 관하여 지급한 비용은 발기인이 부담한다는 상법 제326조제2항의 내용과 그대로 일치한다.

출제 포인트

주식회사 설립 단계에서 발기인이 지는 책임의 종류와 요건을 구별하는 문제이다. 발기인의 책임은 크게 회사가 성립한 경우의 자본충실책임(인수담보·납입담보책임), 회사에 대한 손해배상책임, 제3자에 대한 손해배상책임, 회사가 성립하지 못한 경우의 책임으로 나뉜다. 각각의 주관적 요건(과실, 악의·중과실, 무과실), 책임을 면제할 수 있는지, 누가 비용을 부담하는지가 출제의 축이다.

여기에 설립 절차상의 주체 문제(모집설립 때 납입을 시키는 사람은 발기인인가 이사인가)와 설립 하자를 다투는 소의 종류(주식회사에는 설립무효의 소만 있다)가 곁들여졌다.

선택지별 검토

① 틀리다. 발기인이 설립에 관한 임무를 게을리하면 회사에 대하여는 과실의 경중을 묻지 않고 연대하여 손해배상책임을 지지만(상법 제322조제1항), 제3자에 대한 책임은 악의 또는 중대한 과실로 임무를 게을리한 때에만 생긴다(같은 조 제2항). 경과실만 있는 발기인은 제3자에게 이 조항에 따른 책임을 지지 않는다. '경과실'을 '악의 또는 중대한 과실'로 바꾸어야 옳은 문장이다.

② 틀리다. 주식회사에는 설립취소의 소가 인정되지 않는다. 주식회사는 사원의 개성이 중요하지 않은 물적회사이므로, 개별 주식인수인의 의사표시에 하자가 있더라도 그것이 회사 설립 자체를 취소할 사유가 되지 않는다. 주식회사의 설립 하자는 객관적 하자에 한하여 설립무효의 소로 다투며, 이 소는 주주·이사·감사가 회사성립의 날부터 2년 내에 제기해야 한다. 선택지의 제소권자와 제소기간은 설립무효의 소의 것이므로, '설립의 취소'를 '설립의 무효'로 고치면 옳은 문장이 된다.

③ 옳다. 상법 제326조는 회사가 성립하지 못한 경우 발기인이 설립에 관한 행위에 대하여 연대하여 책임을 지고(제1항), 설립에 관하여 지급한 비용도 발기인이 부담한다고 정한다(제2항). 회사가 성립하지 않았으므로 회사에 비용을 귀속시킬 수 없고, 주식인수인에게 떠넘기면 납입금 반환이 줄어들어 인수인이 손해를 보기 때문이다. 이 책임은 발기인의 과실 유무를 묻지 않는 법정책임이다.

④ 틀리다. 인수담보책임과 납입담보책임은 회사성립 후 인수되지 않은 주식이나 납입되지 않은 주식이 있을 때 발기인이 공동으로 인수한 것으로 보거나 연대하여 납입하게 하는 책임이다(상법 제321조제1항·제2항). 이는 자본금 충실을 위한 무과실책임으로, 회사 채권자를 보호하는 기능을 하기 때문에 주주 전원이 동의하더라도 면제할 수 없다고 본다. 총주주의 동의로 면제할 수 있는 것은 발기인의 회사에 대한 손해배상책임이다. 옳게 고치면 '총주주의 동의로도 면제할 수 없다'가 된다.

⑤ 틀리다. 모집설립에서 설립 시 발행하는 주식의 총수가 인수되면 지체 없이 주식인수인에게 인수가액 전액을 납입시켜야 하는 사람은 발기인이다(상법 제305조제1항). 회사 성립 전 단계에서는 설립사무를 발기인이 집행하기 때문이다. 이사가 인수인으로 하여금 납입기일에 전액을 납입시키는 구조는 회사 성립 후 신주발행에 관한 상법 제421조제1항의 내용이다. '이사'를 '발기인'으로 바꾸어야 한다.

근거

• 상법 제322조: 발기인의 회사에 대한 책임(제1항, 임무해태)과 제3자에 대한 책임(제2항, 악의 또는 중대한 과실).
• 상법 제326조: 회사불성립 시 발기인의 연대책임(제1항)과 설립비용 부담(제2항).
• 상법 제321조: 발기인의 인수담보책임(제1항)과 납입담보책임(제2항).
• 상법 제305조: 모집설립에서 발기인이 주식인수인에게 인수가액 전액을 납입시킬 의무.
• 상법 제421조: 신주발행에서 이사가 신주인수인에게 납입시킬 의무 — ⑤와 대비되는 조문이다.
• 상법 제551조: 유한회사의 출자미필액에 대한 사원의 책임은 면제하지 못한다는 규정으로, 자본충실책임을 면제할 수 없다는 사고방식을 조문으로 보여 준다.

함정 정리

• 회사에 대한 책임과 제3자에 대한 책임의 주관적 요건 차이: 회사에 대하여는 과실이면 충분하고, 제3자에 대하여는 악의·중과실이어야 한다. 이사(상법 제401조)와 감사(상법 제414조제2항)도 같은 구조이므로 한 묶음으로 기억해야 한다.
• '취소'와 '무효'의 바꿔치기: 합명회사·합자회사·유한회사 등에는 설립취소의 소가 있으나 주식회사에는 없다. 제소권자·제소기간은 그대로 두고 소의 이름만 바꾸는 방식으로 자주 출제된다.
• 면제 가능 여부의 구별: 손해배상책임은 총주주 동의로 면제 가능, 자본충실책임은 면제 불가.
• 회사불성립과 설립무효의 구별: 불성립은 설립등기까지 가지 못한 경우로 발기인이 모든 책임과 비용을 떠안는다. 설립등기 후 무효판결이 확정되면 해산에 준하여 청산하는 별개의 문제이다.
• 설립 단계의 업무 주체는 발기인, 성립 후 신주발행의 주체는 이사라는 대응 관계를 놓치지 말아야 한다.