2024년 제61회 세무사 1차 시험 상법 41번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 회사가 정당한 사유 없이 설립 후 1년 이상 영업을 쉬고 있으면 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 해산을 명할 수 있으므로, 다섯 문장 가운데 상법과 일치하는 것은 ⑤뿐이다.

출제 포인트

이 문제는 회사편 통칙에 흩어져 있는 기본 규정 다섯 가지, 곧 회사의 개념, 합병의 제한, 회사의 권리능력 제한, 회사의 종류, 해산명령을 한 번에 점검한다. 조문 하나하나는 짧지만, 출제자는 단어 한두 개를 바꾸어 틀린 문장을 만든다.

첫째, 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 하여 설립한 법인이다. 핵심은 영리성이며, 상행위를 영업으로 하는지는 상사회사와 민사회사를 나누는 기준일 뿐 회사가 되기 위한 요건이 아니다.

둘째, 회사의 종류는 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사, 유한회사의 다섯 가지로 법정되어 있고, 정관으로 새로운 종류를 만들 수 없다.

셋째, 해산한 회사도 합병할 수 있지만 존속회사가 될 수는 없다.

넷째, 해산명령은 공익적 이유로 법원이 개입하는 제도로서 청구권자와 사유가 정해져 있고 법원의 직권으로도 할 수 있다.

선택지별 검토

① 틀리다. 상법상 회사는 상행위나 그 밖의 영리를 목적으로 설립한 법인이다. 목적을 기본적 상행위로만 좁히면, 상행위가 아닌 영리활동을 목적으로 하는 이른바 민사회사가 회사 개념에서 빠져 버린다. 그러나 민사회사도 상법상 회사이며 상인으로 의제된다. 따라서 '기본적 상행위만'이라는 한정을 지우고 '상행위나 그 밖의 영리를 목적으로'라고 고쳐야 옳은 문장이 된다.

② 틀리다. 상법 제174조제3항은 해산후의 회사가 합병할 수 있는 경우를 존립 중의 회사를 존속하는 회사로 하는 때로 한정한다. 해산한 회사는 청산의 목적 범위 안에서만 존속하므로, 해산한 회사를 존속회사로 삼으면 합병 후 영업을 이어 갈 주체가 없게 된다. 해산 후 합병은 해산한 회사를 살아 있는 회사에 흡수시켜 청산 절차를 생략하게 하는 기능을 할 때에만 의미가 있다. 옳게 고치면 존속회사 자리에 '존립 중의 회사'가 들어가야 한다.

③ 틀리다. 회사는 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한다. 이는 법률이 회사의 권리능력을 직접 제한한 것이다. 무한책임사원은 그 회사 채무 전부에 대하여 직접·연대·무한의 책임을 지므로, 회사가 이 지위를 가지면 자기 회사의 재산 전체가 다른 회사의 경영 결과에 노출되고 주주나 사원이 예상하지 못한 위험을 떠안게 된다. 다른 회사의 주주나 유한책임사원이 되는 것은 가능하므로, '무한책임사원'을 '유한책임사원'으로 바꾸면 옳은 문장이 된다.

④ 틀리다. 상법상 회사의 종류는 합명회사, 합자회사, 유한책임회사, 주식회사, 유한회사이다. 선택지는 다섯이라는 숫자는 맞추되 합자회사 자리에 상호회사를 넣었다. 상호회사는 보험업을 영위하기 위하여 보험업 관련 특별법에 따라 설립되는 사단으로 상법의 회사 종류에 들어가지 않는다. 상호회사를 합자회사로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 상법 제176조제1항제2호는 회사가 정당한 사유 없이 설립 후 1년 내에 영업을 개시하지 아니하거나 1년 이상 영업을 휴지하는 때를 해산명령 사유로 든다. 청구권자는 이해관계인과 검사이고, 법원은 직권으로도 해산을 명할 수 있다. 선택지는 청구에 의한 경우만 적었지만 그 서술 자체는 조문과 어긋나지 않는다. 영업 실체 없이 법인격만 남은 회사가 거래 상대방을 오인하게 하거나 탈법 수단으로 쓰이는 것을 막으려는 취지이다.

근거

• 상법 제174조: 회사는 합병을 할 수 있고(제1항), 당사회사 일방이 주식회사·유한회사·유한책임회사이면 존속회사나 신설회사도 이 셋 중 하나여야 하며(제2항), 해산후의 회사는 존립 중의 회사를 존속회사로 하는 경우에 한하여 합병할 수 있다(제3항).
• 상법 제176조: 해산명령의 세 가지 사유, 이해관계인·검사의 청구 또는 법원 직권, 해산 전 관리인 선임 등 보전처분, 이해관계인이 청구한 때의 담보제공 명령과 악의의 소명.
• 상법 제275조: 합자회사의 유한책임사원은 다른 사원의 동의 없이 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 될 수 있다. 이는 자연인 사원의 경업 자유에 관한 규정이다.
• 회사의 개념, 다섯 가지 종류, 회사가 다른 회사의 무한책임사원이 되지 못한다는 제한은 회사편 통칙에서 정한다.

함정 정리

• '만'의 함정: ①처럼 목적 범위를 '기본적 상행위만'으로 좁히면 민사회사가 빠진다. 회사성의 요건은 영리성이다.
• 해산 후 합병의 방향: 해산한 회사는 소멸회사로만 합병에 참여할 수 있다. '해산 회사끼리' 또는 '해산 회사를 존속회사로'라는 구성은 모두 틀린다.
• 상법 제275조와 혼동하지 않아야 한다. 이 조문은 합자회사의 유한책임사원 개인이 다른 회사의 무한책임사원이 될 수 있다는 경업의 자유를 정한 것이고, 회사 자체가 다른 회사의 무한책임사원이 될 수 있다는 근거가 아니다.
• 상호회사, 협동조합, 사단법인 같은 비슷한 이름의 단체를 회사 종류에 섞어 넣는 수법이 반복된다.
• 해산명령과 해산판결의 구별: 해산명령은 공익을 위해 이해관계인·검사의 청구나 직권으로 하고, 해산판결은 사원이나 소수주주가 회사 내부의 교착 상태를 풀기 위해 소로 청구하며 법원 직권이 인정되지 않는다.