2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 69번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 공법상의 행위인 등기신청에 관한 대리권도 권한을 넘은 표현대리의 기본대리권이 될 수 있다고 보므로 ②가 옳다.

출제 포인트

권한을 넘은 표현대리(민법 제126조)는 ① 기본대리권의 존재, ② 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 했을 것, ③ 상대방에게 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 한다. 요건이 갖추어지면 본인은 그 행위에 대하여 책임을 진다.

이 문제는 요건별로 판례의 입장을 묻는다. 기본대리권 단계에서는 복대리인의 권한(①), 공법상 행위의 대리권(②), 법정대리권(③)이 기본대리권이 될 수 있는지를, 정당한 이유 단계에서는 판단 시점(④)을, 효과 단계에서는 과실상계의 가능성(⑤)을 묻는다. 기본대리권은 넓게, 효과는 전면적으로 인정한다는 판례의 일관된 방향을 잡으면 정답이 보인다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 판례는 대리인이 임의로 선임한 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있다고 본다. 민법 제123조에 따라 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리하는 본인의 대리인이므로, 복대리인이 그 권한을 넘어 행위한 경우에도 상대방에게 정당한 이유가 있으면 본인이 책임을 진다. 복대리인의 선임이 본인의 승낙 없이 이루어졌다는 사정만으로 기본대리권 자체가 부정되지 않는다. 옳은 문장은 "대리인이 임의로 선임한 복대리인의 권한도 기본대리권이 될 수 있다"이다.

② 옳다. 판례는 등기신청행위는 공법상의 행위이지만, 그 대리권이 사법상의 거래와 관련하여 수여된 것이라면 그 대리권을 기본대리권으로 하여 대리인이 사법상의 법률행위를 한 경우 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 예컨대 등기신청을 맡은 자가 그 서류를 이용해 대물변제나 담보 설정 계약을 체결한 경우이다. 본인이 등기 관련 서류를 맡겨 외관을 만들어 낸 이상, 그 외관을 믿은 상대방을 보호할 필요가 있다는 것이 취지이다.

③ 옳지 않다. 판례는 법정대리권도 기본대리권이 될 수 있다고 보아, 법정대리인이 권한을 넘어 행위한 경우에도 민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 있다고 본다. 제126조는 문언상 기본대리권의 발생 원인을 한정하지 않는다. 옳은 문장은 "법정대리권을 기본대리권으로 하여서도 권한을 넘은 표현대리가 성립할 수 있다"이다. 본인이 외관 형성에 관여하지 않은 법정대리에서도 표현대리를 인정하는 것은 거래 안전을 더 중시한 결과이다.

④ 옳지 않다. 판례는 정당한 이유의 유무는 대리행위 당시를 기준으로 하여 그때까지 있었던 여러 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고, 대리행위가 이루어진 후의 사정은 고려할 것이 아니라고 본다. 상대방이 거래에 들어갈 때 무엇을 믿었는지가 보호의 기준이므로, 소송의 변론종결 시점까지의 사정을 끌어들이면 거래 당시에는 알 수 없었던 사정으로 상대방의 신뢰를 평가하게 된다. 옳은 문장은 "정당한 이유의 유무는 대리행위 당시의 사정을 기준으로 판정한다"이다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 표현대리가 성립하면 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하고, 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추 적용하여 본인의 책임을 경감할 수 없다고 본다. 표현대리의 효과는 손해배상이 아니라 대리행위의 효과가 본인에게 귀속되는 것이므로, 비율적으로 나눌 수 있는 성질이 아니다. 상대방의 과실은 정당한 이유의 판단 단계에서 이미 고려되었다. 옳은 문장은 "표현대리가 성립하면 상대방에게 과실이 있더라도 과실상계의 법리를 유추 적용할 수 없다"이다.

근거

• 민법 제126조: 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(전 선택지의 기본 틀).
• 민법 제123조 제1항: 복대리인은 그 권한 내에서 본인을 대리한다(①).
• 민법 제122조: 법정대리인의 복임권(③과 관련한 법정대리권의 성격).
• 판례: 복대리권·공법상 행위의 대리권·법정대리권의 기본대리권성, 정당한 이유의 판단 시점, 과실상계 유추 부정.

함정 정리

• ②의 '공법상의 행위'라는 표현이 함정이다. 기본대리권은 사법상 법률행위의 대리권에 한정된다고 생각하기 쉽지만, 판례는 사법상 거래와 관련된 공법상 행위의 대리권도 인정한다.
• ④의 '변론종결 당시'는 소송법적 기준 시점을 끌어온 함정이다. 표현대리는 거래 당시의 신뢰를 보호하는 제도이다.
• ⑤는 불법행위의 과실상계와 혼동을 노린다. 표현대리는 '전부 아니면 전무'의 구조이며, 상대방의 과실은 정당한 이유 판단에서 걸러진다.
• 표현대리가 성립하더라도 무권대리라는 본질은 변하지 않으므로, 상대방은 표현대리를 주장하지 않고 민법 제135조의 무권대리인 책임을 물을 수도 있다는 점을 함께 정리해 두어야 한다.