2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 70번

정답과 결론

정답은 ①이다. 계약 당시 대리권 없음을 알지 못한 상대방 丙은 본인 甲의 추인이 있을 때까지 무권대리인과 맺은 계약을 철회할 수 있으므로 ①이 옳다.

출제 포인트

대리권 없는 자가 본인을 대리하여 계약을 체결하면(협의의 무권대리), 그 계약은 본인에게 효력이 없는 상태로 떠 있다가 본인의 추인이나 추인 거절로 확정된다. 이 미확정 상태를 정리하기 위해 민법은 본인에게는 추인권과 추인거절권을, 상대방에게는 최고권(민법 제131조)과 철회권을 준다. 그리고 계약이 확정적으로 무효가 되면 상대방은 무권대리인에게 책임을 묻는다(민법 제135조).

이 문제는 상대방의 철회권(①), 추인의 법적 성질(②), 추인의 효력 발생 시점(③), 최고에 대한 무응답의 효과(④), 무권대리인이 본인을 상속한 경우(⑤)를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법은 대리권 없는 자가 맺은 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방이 본인이나 대리인에 대하여 철회할 수 있다고 정하고, 다만 상대방이 계약 당시 대리권 없음을 안 경우에는 철회할 수 없게 한다. 丙은 계약 당시 선의였으므로 甲이 추인하기 전까지 계약을 철회하여 불확정 상태에서 벗어날 수 있다. 철회하면 계약은 확정적으로 무효가 되고, 그 뒤에는 甲이 추인할 수 없다.

② 옳지 않다. 판례는 무권대리행위의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서, 그로 인하여 권리를 침해받는 자가 없는 한 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는다고 본다. 계약의 성질을 가지는 것이 아니다. 추인은 무권대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 대하여도 할 수 있고, 명시적·묵시적 방법을 가리지 않는다. 옳은 문장으로 고치면 "甲의 추인은 무권대리행위가 있음을 알고 그 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위의 성질을 갖는다"가 된다.

③ 옳지 않다. 민법은 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다고 정한다. 추인으로 무권대리행위는 처음부터 유효한 대리행위였던 것처럼 취급되어 민법 제114조 제1항의 효과, 즉 본인에 대한 직접 효력이 계약 시부터 생긴다. 다만 소급효는 제3자의 권리를 해하지 못한다. 옳은 문장은 "甲의 추인이 있으면 다른 의사표시가 없는 한 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다"이다. 민법 제139조의 무효행위의 추인이 소급하지 않고 새로운 법률행위로 보는 것과 반대이므로 혼동하지 않아야 한다.

④ 옳지 않다. 민법 제131조 후문은 본인이 상대방이 정한 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다고 정한다. 무응답을 추인으로 의제하지 않고 거절로 의제하는 것은, 본인이 관여하지 않은 무권대리행위의 효과를 본인의 침묵만으로 떠안게 하는 것은 부당하기 때문이다. 옳은 문장은 "丙이 정한 최고 기간 내에 甲이 확답을 발하지 않으면 추인을 거절한 것으로 본다"이다. 확답은 발송한 때를 기준으로 판단한다는 점(발신주의)도 문언에서 확인해 두어야 한다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 무권대리인이 본인을 단독 상속한 경우, 무권대리인이 본인의 지위에서 자신의 무권대리행위가 무효라고 주장하며 등기 말소 등을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 않는다고 본다. 스스로 대리인이라 칭하여 계약을 맺어 놓고 상속으로 본인 지위를 얻자 그 계약의 효력을 부정하는 것은 선행행위와 모순되는 행동이기 때문이다. 옳은 문장은 "乙이 무권대리를 이유로 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하여 허용되지 않는다"이다.

근거

• 민법 제131조: 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 본인이 그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(④).
• 민법 제135조: 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인을 받지 못한 무권대리인은 상대방의 선택에 따라 이행 또는 손해배상의 책임을 진다.
• 민법 제114조 제1항: 권한 내에서 현명한 대리인의 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생긴다(③에서 추인의 결과).
• 민법 제139조: 무효인 법률행위의 추인은 소급하지 않고 새로운 법률행위로 본다(③과의 대조).
• 판례: 추인의 단독행위성, 무권대리인의 본인 상속과 신의칙.

함정 정리

• ①의 '선의'라는 조건을 최고권에도 붙이면 틀린다. 철회권은 선의의 상대방만 가지지만, 최고권은 상대방의 선의·악의를 묻지 않는다.
• ③은 무효행위의 추인(민법 제139조, 비소급)과 무권대리의 추인(소급)을 뒤섞도록 유도한다. 두 추인은 대상도 효과도 다르다.
• ④는 제한능력자 상대방의 확답 촉구에서 법정대리인이 확답하지 않으면 추인으로 보는 구조와 혼동을 노린다. 무권대리의 최고에서는 거절로 본다.
• ⑤는 '상속으로 본인 지위를 승계했으니 본인처럼 추인 거절을 할 수 있다'는 형식 논리를 노린다. 판례는 신의칙으로 이를 막는다.