2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 66번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하므로, 원인관계가 끝나도 대리권이 소멸하지 않는다는 ⑤는 옳지 않다.

출제 포인트

임의대리권은 본인의 수권행위로 발생하고, 일정한 사유로 소멸한다. 이 문제는 발생과 소멸의 양 끝을 묻는다. 발생 단계에서는 ① 수권행위가 발생 원인이라는 점, ② 수권행위의 방식(불요식, 묵시적 수권 가능), ③ 대리권 존재의 증명책임이 쟁점이다. 소멸 단계에서는 민법 제127조가 정한 임의대리·법정대리 공통의 소멸사유와, 민법 제128조가 정한 임의대리 특유의 소멸사유(원인된 법률관계의 종료, 종료 전 수권행위의 철회)를 구별하는 것이 핵심이다.

수권행위와 그 원인이 되는 위임·고용·도급 같은 기초적 내부관계는 개념상 구별되지만, 대리권은 내부관계를 처리하기 위한 수단이므로 내부관계가 끝나면 대리권도 함께 끝난다는 것이 제128조 전문의 취지이다.

선택지별 검토

① 옳다. 임의대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 행위, 즉 수권행위에 의하여 발생한다. 법정대리권이 법률 규정이나 법원의 선임에 의하여 발생하는 것과 대비된다. 민법 제128조가 "법률행위에 의하여 수여된 대리권"이라고 표현하는 것도 이 수권행위를 가리킨다.

② 옳다. 판례는 수권행위는 불요식의 행위로서 명시적인 의사표시뿐 아니라 묵시적인 의사표시에 의하여도 할 수 있다고 본다. 위임장 같은 서면은 대리권 증명을 쉽게 하는 수단일 뿐 수권행위의 성립 요건이 아니다. 어떤 사람에게 특정 거래를 맡기는 사정이 있으면 그 거래에 필요한 범위의 대리권을 묵시적으로 수여한 것으로 해석될 수 있다. 다만 묵시적 수권을 인정하려면 본인의 행위로부터 대리권 수여의 의사를 추단할 만한 구체적 사정이 있어야 한다.

③ 옳다. 판례는 대리행위로 법률행위가 이루어졌다고 주장하며 그 효과가 본인에게 미친다고 주장하는 자가 대리권의 존재를 증명하여야 한다고 본다. 본인에게 효과를 귀속시키는 것은 그 효과를 원하는 자에게 유리한 사실이므로, 일반적인 증명책임 분배 원칙에 따라 그 사실을 주장하는 쪽이 증명한다. 민법 제135조 제1항이 무권대리인의 책임 요건으로 "그 대리권을 증명하지 못하고"라고 적고 있는 것도 대리권의 증명이 대리행위의 효과를 주장하는 쪽의 과제라는 구조를 보여 준다.

④ 옳다. 민법 제128조 후문은 법률관계의 종료 전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 대리권이 소멸한다고 정한다. 위임 등 원인관계가 아직 남아 있더라도 본인은 수권행위만 따로 철회하여 대리권을 거둬들일 수 있다. 원인관계 존속 중에도 대리권만 소멸할 수 있다는 점에서 수권행위와 원인관계가 개념상 구별된다는 것이 드러난다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제128조 전문은 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 제127조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다고 정한다. 예컨대 위임계약에 따라 대리권을 받았다면, 위임계약이 종료하면 대리권도 소멸한다. 옳은 문장으로 고치면 "임의대리권은 그 원인된 법률관계가 종료하면 소멸한다"가 된다.

근거

• 민법 제127조: 본인의 사망, 대리인의 사망·성년후견의 개시·파산은 대리권 공통의 소멸사유이다.
• 민법 제128조 전문: 임의대리권은 원인된 법률관계의 종료로 소멸한다(⑤).
• 민법 제128조 후문: 법률관계 종료 전 수권행위의 철회로도 소멸한다(④).
• 민법 제135조 제1항: 대리인으로서 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하고 추인도 받지 못하면 무권대리인의 책임을 진다(③의 구조).
• 판례: 수권행위의 불요식성·묵시적 수권, 대리권 존재의 증명책임.

함정 정리

• ⑤는 수권행위와 원인관계가 '구별된다'는 명제를 '독립하여 영향을 받지 않는다'는 명제로 바꿔치기했다. 개념상 구별되더라도 민법 제128조는 원인관계의 종료를 대리권 소멸사유로 명시한다.
• ④와 ⑤는 한 조문의 전문과 후문을 나눠 낸 것이다. 후문(철회)은 원인관계가 남아 있어도 대리권이 끝날 수 있다는 것이고, 전문(종료)은 원인관계가 끝나면 대리권도 끝난다는 것이다.
• 민법 제127조의 소멸사유에 '본인의 파산'이나 '본인의 성년후견 개시'는 없다. 본인 쪽 사유는 사망만이고, 대리인 쪽 사유가 사망·성년후견의 개시·파산이라는 비대칭을 정확히 외워야 한다.
• ③은 "상대방이 무권대리를 증명해야 한다"고 거꾸로 생각하게 만드는 함정이다. 효과를 주장하는 쪽이 대리권을 증명한다.