미성년자의 행위능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 미성년자임을 이유로 하는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. ② 법정대리인이 미성년자에게 특정한 영업에 대하여 한 허락은 취소할 수 있지만, 그 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. ③ 미성년자의 법정대리인의 대리행위가 미성년자의 이익에 반하는 배임적인 경우, 상대 방이 이를 알았다면 그 대리행위의 효과는 미성년자에게 미치지 않는다. ④ 미성년자가 제한능력을 이유로 계약을 취소함으로써 그 계약으로 취득한 금전상 이득 을 반환해야 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이익이 현존하는 것으로 추정된다. ⑤ 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관해서는 법정대리인의 대리권이 소멸한다.

① 미성년자임을 이유로 하는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

② 법정대리인이 미성년자에게 특정한 영업에 대하여 한 허락은 취소할 수 있지만, 그 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

③ 미성년자의 법정대리인의 대리행위가 미성년자의 이익에 반하는 배임적인 경우, 상대 방이 이를 알았다면 그 대리행위의 효과는 미성년자에게 미치지 않는다.

④ 미성년자가 제한능력을 이유로 계약을 취소함으로써 그 계약으로 취득한 금전상 이득 을 반환해야 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이익이 현존하는 것으로 추정된다.

⑤ 미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관해서는 법정대리인의 대리권이 소멸한다.

SEMU / 2024 / 2교시 43번최종정답 기준

민법법령 기준일 2024년 5월 4일

2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 43번

미성년자의 행위능력에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①미성년자임을 이유로 하는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
②법정대리인이 미성년자에게 특정한 영업에 대하여 한 허락은 취소할 수 있지만, 그 취소로 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.
③미성년자의 법정대리인의 대리행위가 미성년자의 이익에 반하는 배임적인 경우, 상대 방이 이를 알았다면 그 대리행위의 효과는 미성년자에게 미치지 않는다.
④미성년자가 제한능력을 이유로 계약을 취소함으로써 그 계약으로 취득한 금전상 이득 을 반환해야 하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 이익이 현존하는 것으로 추정된다.
⑤미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관해서는 법정대리인의 대리권이 소멸한다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2024년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제61회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

본 공공저작물은 공공누리 "출처표시" 조건에 따라 이용할 수 있습니다.

본 저작물은 '인공지능 학습용 데이터'로 이용할 경우에 한하여 자유롭게 이용할 수 있습니다.

해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 미성년자임을 이유로 한 취소는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있으므로, 대항할 수 없다고 한 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 취소할 수 있다(민법 제5조 제2항). 이 문제는 그 취소의 효과가 어디까지 미치는지(제3자 보호 여부), 영업 허락 제도의 구조, 법정대리인의 대리권 남용, 취소 후 반환범위를 한꺼번에 점검한다. 핵심은 제한능력을 이유로 한 취소가 거래안전보다 제한능력자 보호를 우선하는 절대적 취소라는 점, 그리고 민법이 선의의 제3자 보호를 명문으로 둔 경우와 두지 않은 경우를 구별하는 것이다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법은 착오, 사기·강박에 의한 의사표시의 취소에 관해서는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 명문 규정을 두지만, 제한능력을 이유로 한 취소에는 그런 제한을 두지 않는다. 따라서 미성년자가 취소하면 그 법률행위는 처음부터 무효였던 것으로 되고, 그 무효는 선의의 제3자에게도 주장할 수 있다. 옳은 문장은 "미성년자임을 이유로 하는 의사표시의 취소는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다"이다.

② 옳다. 법정대리인은 미성년자에게 한 영업 허락을 취소하거나 제한할 수 있지만, 그것으로 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(민법 제8조 제2항). 영업 허락은 외부 거래 상대방이 신뢰하는 기초이므로, 허락이 철회된 사실을 모르는 상대방을 보호하는 것이다. ①과 달리 여기에는 명문의 제3자 보호 규정이 있다는 점이 대비 포인트이다.

③ 옳다. 판례는 친권자인 법정대리인이 미성년자를 대리하여 한 행위가 미성년자의 이익에 반하는 배임적 행위이고 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었던 경우, 비진의 의사표시에 관한 규정의 단서를 유추적용하여 그 대리행위의 효과가 미성년자에게 미치지 않는다고 본다. 선택지는 상대방이 "알았다"는 경우를 들었으므로 당연히 효과가 미치지 않는다.

④ 옳다. 제한능력자는 취소로 인한 반환에서 그 행위로 받은 이익이 현존하는 한도에서만 상환할 책임을 진다. 판례는 취득한 것이 금전상의 이득인 경우 그 금전은 소비되었더라도 다른 지출을 면하게 한 것이므로 이익이 현존하는 것으로 추정하고, 이익이 현존하지 않는다는 점은 미성년자 측이 증명해야 한다고 본다.

⑤ 옳다. 허락을 얻은 특정 영업에 관하여 미성년자는 성년자와 동일한 행위능력이 있다(민법 제8조 제1항). 그 범위에서는 미성년자가 스스로 완전하게 행위할 수 있으므로 법정대리인의 동의권뿐 아니라 대리권도 소멸한다고 보는 것이 통설이다. 허락 범위 안에서 법정대리인이 대리행위를 한다면 미성년자의 독립된 영업 수행과 충돌하기 때문이다.

근거

민법 제5조는 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하고 이를 위반한 행위를 취소할 수 있다고 정한다. 민법 제8조는 영업 허락과 그 취소·제한 및 선의의 제삼자 보호를 정한다. 친권을 행사하는 부 또는 모가 미성년자의 법정대리인이 된다는 점은 민법 제911조가 정한다. 미성년후견인이 친권자가 허락한 영업을 취소하거나 제한할 때에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(민법 제945조 제3호). 한편 제한능력자가 속임수로 자기를 능력자로 믿게 하거나 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에는 취소권이 배제된다(민법 제17조).

함정 정리

첫째, 취소의 제3자 효력을 일률적으로 기억하면 ①을 옳다고 착각한다. 착오·사기·강박은 선의의 제3자에게 대항하지 못하지만 제한능력은 대항할 수 있다는 비대칭을 정확히 잡아야 한다. 둘째, ②의 "선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 문구가 ①과 똑같아 보여 두 선택지의 정오를 같게 판단하기 쉽다. ②는 영업 허락의 철회라는 별도 규정의 효과이다. 넷째, ④에서 "이익이 현존하는 것으로 추정된다"는 표현을 미성년자에게 불리한 결론으로 읽고 틀렸다고 판단하는 실수가 많다. 추정은 반환 범위의 원칙을 바꾸는 것이 아니라 증명책임을 정하는 것일 뿐이다. 셋째, 제한능력자 보호의 예외로서 미성년자가 속임수를 쓴 경우에만 취소권이 배제된다는 점을 ①과 혼동하지 말아야 한다. 속임수가 없는 한 상대방의 선의만으로는 취소의 효과를 막지 못한다.