2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 44번

정답과 결론

정답은 ③이다. 의사무능력을 이유로 계약이 무효가 되면, 의사무능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서만 반환하면 된다는 것이 판례이다.

출제 포인트

권리능력, 의사능력, 행위능력은 이름이 비슷하지만 판단 기준과 효과가 전혀 다르다. 권리능력은 권리·의무의 주체가 될 수 있는 지위로 출생에서 시작하여 사망으로 끝나고, 태아와 실종선고에 관한 특칙이 붙는다. 의사능력은 자기 행위의 의미와 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력으로 구체적 행위마다 개별적으로 판단한다. 행위능력은 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 지위로 연령이나 가정법원의 심판처럼 획일적인 기준으로 정해진다. 이 문제는 다섯 선택지로 세 능력 개념의 경계를 하나씩 확인한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 태아는 손해배상의 청구권에 관하여는 이미 출생한 것으로 본다(민법 제762조). 그러나 판례는 정지조건설을 취하여, 태아가 살아서 출생한 때에 비로소 그 권리능력이 문제 된 시점으로 소급한다고 본다. 따라서 불법행위로 사산된 경우에는 태아 자신의 손해배상청구권이 성립하지 않는다. 사산된 태아를 둘러싼 손해는 부모 자신의 정신적 손해 등으로 다루어진다. 옳은 문장은 "태아가 사산된 경우에는 태아는 손해배상청구권에 관하여 출생한 것으로 보지 않는다"이다.

② 옳지 않다. 의사능력 유무는 연령에 따라 획일적으로 정해지지 않고 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단한다. 판례는 특히 어떤 법률행위가 일상적인 의미만이 아니라 특별한 법률적 의미나 효과가 부여된 경우, 그 의미나 효과까지 이해할 수 있어야 의사능력이 인정된다고 본다. 연령으로 획일적으로 정해지는 것은 행위능력, 그중 미성년이다.

③ 옳다. 판례는 의사무능력자가 계약 무효로 반환할 범위에 관하여, 제한능력자의 반환범위를 현존이익으로 한정하는 민법 규정을 유추적용하여 현존이익에 한정된다고 본다. 의사무능력자는 행위 당시 판단 능력이 없었다는 점에서 제한능력자보다 보호 필요성이 결코 작지 않기 때문이다. 일반적인 부당이득에서 선의의 수익자가 현존이익의 한도에서 반환한다는 민법 제748조 제1항과 결론은 비슷하지만, 의사무능력자는 선의·악의를 묻지 않고 현존이익으로 한정된다는 점에서 근거가 다르다.

④ 옳지 않다. 의사무능력자가 스스로 체결한 계약에 대해 의사무능력을 이유로 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 않는다. 의사무능력 무효는 판단 능력이 없는 사람을 보호하려는 제도이므로, 신의칙으로 그 주장을 막으면 보호 취지가 무너진다. 제한능력을 이유로 한 취소 주장이 신의칙 위반이 아니라는 판례와 같은 논리이다.

⑤ 옳지 않다. 실종선고를 받은 자는 실종기간이 만료한 때 사망한 것으로 보지만, 이는 종래의 주소나 거소를 중심으로 한 사법적 법률관계에 한하여 사망을 의제하는 것이다. 실종자가 다른 곳에서 생존하며 맺은 법률관계에는 영향이 없고, 권리능력 자체를 박탈하지도 않는다. 또 생존 사실 등의 증명이 있으면 실종선고는 취소되어야 한다(민법 제29조 제1항). 따라서 "종국적·절대적으로 소멸한다"는 표현은 틀리다.

근거

태아의 손해배상청구권은 민법 제762조, 실종선고의 취소와 그 효과는 민법 제29조가 정한다. 선의 수익자의 반환범위는 민법 제748조 제1항, 악의 수익자는 받은 이익에 이자를 붙여 반환하고 손해가 있으면 배상한다는 점은 민법 제748조 제2항에 규정되어 있다. 의사무능력자의 반환범위와 무효 주장의 신의칙 적용 여부는 판례로 확립된 법리이다.

함정 정리

①은 조문 문구만 보면 옳아 보이는 대표적 함정이다. "이미 출생한 것으로 본다"는 규정은 살아서 출생하는 것을 전제로 작동한다는 판례의 정지조건설을 반드시 함께 기억해야 한다. ②는 의사능력과 행위능력을 섞은 오답이고, ⑤는 실종선고의 효과를 권리능력 소멸로 과장한 오답이다. ④는 "스스로 체결했으니 무효 주장은 모순이다"라는 직관을 노린 함정으로, 보호 제도의 효과를 신의칙으로 뒤집지 않는다는 원칙을 떠올리면 피할 수 있다. ③을 일반 부당이득의 선의·악의 구별로 풀려고 하면 의사무능력자가 악의일 수 있느냐는 엉뚱한 고민에 빠지는데, 판례는 제한능력자 반환 특칙의 유추로 해결한다.