2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 51번

정답과 결론

정답은 ②이다. 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송이므로, 행정청에게 어떤 처분을 할 의무가 있다는 확인을 구하는 작위의무확인소송은 그 유형에 들어가지 않고 판례상 허용되지도 않는다.

출제 포인트

무효등 확인소송이 어떤 모양의 청구를 담을 수 있는지를 묻는다. 제4조 제2호는 무효등 확인소송을 「행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송」으로 정의한다. 이 정의를 둘로 나누면 ㉠ 효력의 있고 없음을 확인하는 것(유효확인, 무효확인, 실효확인)과 ㉡ 존재의 있고 없음을 확인하는 것(존재확인, 부존재확인)이 된다. 이름은 「무효확인」이지만 실제로는 다섯 가지 모양의 확인을 모두 포괄한다는 점이 핵심이다.

또 제2조 제1항 제1호에 따라 「처분등」에는 처분뿐 아니라 행정심판에 대한 재결도 포함되므로, 재결도 무효등 확인소송의 대상이 될 수 있다. 반면 행정청에게 특정한 처분을 하라고 명하거나 처분할 의무가 있음을 확인받는 청구는 처분등의 효력이나 존재를 확인하는 것이 아니다. 행정소송법은 의무이행소송을 두지 않았고, 판례는 이를 우회하는 작위의무확인소송도 허용하지 않는다.

선택지별 검토

① 허용된다. 처분의 유효확인소송은 처분이 유효하게 존재한다는 확인을 구하는 것으로, 제4조 제2호의 「효력 유무」 확인에 해당한다. 예컨대 행정청이 처분의 효력을 부인하는 태도를 보여 원고의 법적 지위가 불안정할 때 그 처분이 여전히 유효하다는 확인을 구할 수 있다.

② 허용되지 않는다. 작위의무확인소송은 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인해 달라는 소송이다. 이것은 이미 내려진 처분등의 효력이나 존재를 확인하는 것이 아니라 장래에 행정청이 해야 할 행위를 법원이 정해 주는 것이다. 판례는 행정청의 작위의무 확인을 구하는 소는 항고소송의 대상이 될 수 없어 부적법하다고 본다. 행정청이 신청에 응답하지 않는 상태를 다투려면 부작위위법확인소송(제4조 제3호)을 이용해야 한다. 옳은 결론은 "처분의 작위의무확인소송은 무효등 확인소송의 유형으로 허용되지 않는다"이다.

③ 허용된다. 제2조 제1항 제1호는 「처분등」을 처분과 행정심판에 대한 재결로 정의한다. 따라서 재결도 효력 유무의 확인 대상이 된다. 다만 재결을 대상으로 할 때에는 원처분주의에 따라 재결 자체에 고유한 위법이 있어야 한다는 제한이 무효등 확인소송에도 적용된다. 제19조가 제38조 제1항에 의하여 무효등 확인소송에 준용되기 때문이다.

④ 허용된다. 처분의 실효확인소송은 처음에는 유효했던 처분이 기한의 도래, 조건의 성취, 목적의 달성 등으로 효력을 잃었다는 확인을 구하는 것이다. 이것도 「효력 유무」에 관한 확인이므로 무효등 확인소송의 유형에 속한다.

⑤ 허용된다. 처분의 부존재확인소송은 처분이 애초에 성립하지 않았다는 확인을 구하는 것으로, 제4조 제2호의 「존재여부」 확인에 해당한다. 외형상 처분이 있는 것처럼 보이지만 실제로는 성립 요건을 갖추지 못한 경우 등에 활용된다.

근거

• 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 「처분등」은 처분과 행정심판에 대한 재결을 말한다.
• 행정소송법 제4조 제2호: 무효등 확인소송은 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제4조 제3호: 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다.
• 행정소송법 제19조: 취소소송은 처분등을 대상으로 하되, 재결취소소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다.
• 행정소송법 제38조 제1항: 제19조 등은 무효등 확인소송에 준용된다.

함정 정리

• 「무효등 확인소송」의 「등」을 놓치면 유효확인, 실효확인, 부존재확인까지 허용되지 않는다고 착각한다. 조문의 「효력 유무 또는 존재여부」가 이 다섯 유형을 모두 포괄한다.
• ②는 「확인」이라는 이름이 붙어 있어 확인소송의 일종처럼 보이지만, 확인 대상이 처분의 효력이나 존재가 아니라 행정청의 장래 의무다. 이름이 아니라 확인 대상으로 판단해야 한다.
• 재결은 처분이 아니라고 생각해 ③을 허용되지 않는다고 고르는 실수가 잦다. 「처분등」에 재결이 포함된다는 정의 규정을 기억해야 한다.
• 행정소송법상 허용되지 않는 소송 유형(의무이행소송, 작위의무확인소송, 예방적 부작위청구소송)과 허용되는 확인소송 유형을 한 묶음으로 대비해 두어야 한다.