2024년 제61회 세무사 1차 시험 행정소송법 52번

정답과 결론

정답은 ①이다. 처분의 일부에 무효사유가 있고 그 부분이 가분적이어서 나머지 부분만으로도 독립하여 효력을 가질 수 있다면, 법원은 그 일부에 대해서만 무효확인판결을 할 수 있다.

출제 포인트

무효확인소송의 소송요건과 심리 범위에 관한 판례 법리를 한꺼번에 묻는다. 정리할 논점은 다섯 가지다. ㉠ 일부 무효확인의 가능성, ㉡ 확인의 이익(보충성)의 요부, ㉢ 무효확인청구와 취소청구의 병합 형태, ㉣ 무효확인청구에 취소를 구하는 취지가 포함되는지, ㉤ 제3자의 원고적격이다.

특히 ㉡은 판례 변경이 있었던 논점이다. 판례는 종래 민사소송과 같이 더 직접적인 구제수단이 있으면 무효확인의 이익이 없다고 보았으나, 이후 전원합의체 판결로 무효확인소송에서는 그러한 보충성이 요구되지 않는다고 입장을 바꾸었다. 무효확인판결 자체에 기속력(제38조 제1항에 의한 제30조 준용)이 있어 판결만으로도 실효성이 확보된다는 점이 주된 이유다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 처분의 일부에 대해 무효사유가 있는 경우, 그 처분이 가분적이고 무효인 부분을 특정할 수 있으면 그 부분에 한하여 무효확인판결을 할 수 있다고 본다. 이는 취소소송에서 가분적 처분에 대해 일부취소가 가능한 것과 같은 논리다. 예컨대 조세 부과처분 중 일정 부분에 중대·명백한 하자가 있다면 그 부분만 무효로 확인할 수 있다.

② 옳지 않다. 판례는 무효확인소송에서 원고적격의 요건인 「법률상 이익」(제35조)은 필요하지만, 민사소송에서처럼 부당이득반환청구 등 더 직접적인 구제수단이 있는지를 따지는 보충성은 요구되지 않는다고 본다. 행정소송은 민사소송과 목적과 취지가 다르고, 무효확인판결에는 기속력이 있어 행정청이 판결 취지에 따라야 하므로 확인판결만으로도 분쟁 해결의 실효성이 있다는 이유다. 옳은 문장은 "甲이 제기한 소송에는 민사소송에서의 확인의 이익(보충성)이 요구되지 않는다"이다.

③ 옳지 않다. 무효확인청구와 취소청구는 같은 처분에 대하여 「무효」와 「취소할 수 있는 위법」을 주장하는 것으로 서로 양립할 수 없는 청구다. 판례는 이 두 청구를 주위적·예비적 청구로서만 병합할 수 있고, 선택적 청구나 단순 병합은 허용되지 않는다고 본다. 옳은 문장은 "甲이 제기한 소송에 X처분의 취소청구를 예비적 청구로서 병합할 수 있다"이다.

④ 옳지 않다. 판례는 행정처분의 무효확인을 구하는 소에는 원고가 명시적으로 배제하지 않는 한 그 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 본다. 따라서 무효사유가 증명되지 않더라도 취소소송의 제소요건, 특히 제소기간을 갖추었다면 법원은 취소사유가 있는지까지 심리하여야 한다. 옳은 문장은 "무효사유가 증명되지 않았더라도 취소소송의 제소요건을 갖추었다면 법원은 취소사유의 유무까지 심리하여야 한다"이다.

⑤ 옳지 않다. 제35조는 무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 「법률상 이익이 있는 자」가 제기할 수 있다고 정한다. 처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 그 처분으로 법률상 이익을 침해당했다면 원고적격이 있다. 이는 취소소송의 원고적격(제12조)과 같은 구조다. 옳은 문장은 "X처분이 甲에 대한 처분이 아니더라도 甲에게 법률상 이익이 있다면 원고적격이 인정된다"이다.

근거

• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송은 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
• 행정소송법 제12조: 취소소송의 원고적격(비교 대상).
• 행정소송법 제38조 제1항: 제30조 등이 무효등 확인소송에 준용된다. 무효확인판결의 기속력의 근거다.
• 행정소송법 제30조 제1항: 확정판결은 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다.
• 행정소송법 제10조 제2항: 관련청구소송의 병합(병합 형태 논점의 배경).

함정 정리

• ②는 판례 변경 전의 입장을 그대로 적은 것이다. 무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않지만, 공법상 법률관계의 확인을 구하는 당사자소송에는 여전히 확인의 이익이 요구된다는 점과 구별해야 한다.
• ③의 「선택적 병합」과 「예비적 병합」을 바꿔 치는 변형이 자주 나온다. 양립 불가능한 청구는 순서를 정한 예비적 병합만 가능하다.
• ④는 무효와 취소를 칸막이로 나누어 생각하면 옳다고 보기 쉽다. 판례는 무효확인 청구 안에 취소 청구의 취지를 읽어 넣는다.
• ⑤는 「처분의 상대방만 원고」라는 오해를 노린다. 원고적격의 기준은 상대방인지가 아니라 법률상 이익이 있는지다.