2023년 제60회 세무사 1차 시험 상법 44번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 모집설립에서는 현물출자 등 변태설립사항의 조사 결과가 창립총회에 제출되어 창립총회가 그 당부를 판단하므로, 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음하는 경우 감정인도 감정결과를 창립총회에 보고한다.

출제 포인트

현물출자는 금전 이외의 재산으로 출자하는 것이어서 과대평가되면 자본충실이 무너진다. 그래서 상법은 정관 기재 → 조사(검사인, 또는 공증인·감정인) → 부당할 때의 변경이라는 세 단계 통제를 둔다. 이 문제는 누가 조사에 참가할 수 없는지, 어느 경우에 조사가 면제되는지, 부당할 때 누가 변경하는지, 조사 결과를 누구에게 보고하는지를 발기설립과 모집설립으로 나누어 묻는다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 현물출자는 변태설립사항으로서 정관에 기재하여야 효력이 있는데, 기재할 사항은 재산의 종류와 가격만이 아니다. 현물출자를 하는 자의 성명, 출자의 목적인 재산의 종류·수량·가격, 그에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 모두 적어야 한다. 출자자의 성명이 정관으로 특정되어야 하므로 「누구든」 출자할 수 있다는 부분도 틀리다. 고쳐 쓰면 「정관에 현물출자자의 성명, 재산의 종류·수량·가격, 부여할 주식의 종류와 수가 기재되어야 그 자가 유효하게 현물출자를 할 수 있다」가 된다.

② 옳지 않다. 이사와 감사는 취임 후 지체 없이 회사의 설립에 관한 모든 사항이 법령 또는 정관의 규정에 위반되지 않는지 조사하여 보고하여야 하지만, 이사와 감사 중 발기인이었던 자, 현물출자자, 회사 성립 후 양수할 재산의 계약당사자인 자는 그 조사·보고에 참가하지 못한다(상법 제298조 제2항). 자기 출자를 스스로 검증하는 이해충돌을 막기 위한 것이다. 이 제한은 모집설립에도 준용된다(상법 제313조 제2항). 이사와 감사 전원이 이에 해당하면 이사는 공증인으로 하여금 조사·보고를 하게 하여야 한다(상법 제298조 제3항). 고쳐 쓰면 「현물출자자인 이사는 그 조사·보고에 참가하지 못한다」가 된다.

③ 옳지 않다. 검사인의 조사는 일정한 경우 면제된다. 현물출자와 재산인수의 재산총액이 자본금의 5분의 1을 초과하지 않고 대통령령으로 정한 금액을 초과하지 않는 경우, 그 재산이 거래소에서 시세가 있는 유가증권으로서 정관에 적힌 가격이 대통령령으로 정한 방법으로 산정된 시세를 초과하지 않는 경우 등에는 검사인의 조사·보고 규정이 적용되지 않는다(상법 제299조 제2항). 또 현물출자의 이행은 공인된 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음할 수 있다(상법 제299조의2). 따라서 재산총액에 관계없이 반드시 법원이 선임한 검사인의 조사를 받아야 한다는 선택지는 두 방향에서 틀리다. 고쳐 쓰면 「재산총액이 일정 기준 이하이면 검사인의 조사가 면제되고, 현물출자의 이행 조사는 감정인의 감정으로 갈음할 수 있다」가 된다.

④ 옳지 않다. 현물출자가 부당한 경우 누가 변경하는지는 설립 방식에 따라 다르다. 발기설립에서는 법원이 검사인의 조사보고서 등을 심사하여 부당하다고 인정하면 변경하여 발기인에게 통고할 수 있다. 모집설립에서는 조사 보고를 받은 창립총회가 부당하다고 인정하면 이를 변경할 수 있다. 주주가 될 자들이 모이는 창립총회가 설립 경과 전반을 심사하는 기관이기 때문이다. 따라서 「법원만」이 변경할 수 있다는 서술은 틀리고, 「모집설립에서는 창립총회가 변경할 수 있다」로 고쳐야 한다.

⑤ 옳다(정답). 발기설립에서는 공증인 또는 감정인이 조사 또는 감정결과를 법원에 보고하지만(상법 제299조의2 후단), 모집설립에서는 조사 결과가 창립총회에 제출되어 창립총회가 이를 기초로 판단하는 구조이므로 감정인도 감정결과를 창립총회에 보고한다. 공증인·감정인 등의 부실보고를 처벌하는 규정이 보고의 상대방을 「법원·총회 또는 발기인」으로 나열하는 데서도 이 구조가 확인된다(상법 제625조 제1호).

근거

• 상법 제298조: 발기설립에서 이사·감사의 조사·보고, 이해관계 있는 이사·감사의 참가 금지, 공증인에 의한 조사, 검사인 선임 청구.
• 상법 제313조: 모집설립에서 이사·감사의 조사 결과를 창립총회에 보고하고 상법 제298조 제2항·제3항을 준용한다.
• 상법 제299조: 검사인의 조사·보고와 조사 면제 사유, 조사보고서 등본의 교부와 발기인의 설명서 제출.
• 상법 제299조의2: 공증인의 조사·보고 또는 감정인의 감정으로 검사인의 조사에 갈음.
• 상법 제295조 제2항: 현물출자를 하는 발기인의 재산 인도·서류 교부 의무.
• 상법 제625조: 검사인·공증인·감정인의 부실보고 등에 대한 벌칙.

함정 정리

• 보고 상대방: 발기설립은 법원(검사인·공증인·감정인)과 발기인(이사·감사), 모집설립은 창립총회다. 이사·감사의 조사 보고도 발기설립은 발기인에게(상법 제298조 제1항), 모집설립은 창립총회에(상법 제313조 제1항) 한다.
• 변경 주체: 발기설립은 법원, 모집설립은 창립총회다. 「법원만」「반드시 검사인」 같은 한정어가 붙으면 먼저 의심해야 한다.
• 대체 수단의 짝: 공증인은 발기인이 받을 특별이익과 설립비용·발기인 보수 쪽을, 감정인은 현물출자·재산인수와 현물출자의 이행 쪽을 맡는다.
• 조사 참가 금지 대상에는 현물출자자뿐 아니라 발기인이었던 자와 재산인수 계약의 당사자도 포함된다.