2023년 제60회 세무사 1차 시험 상법 43번

정답과 결론

정답은 ④이다. 발기설립에서 발기인이 설립 시 발행하는 주식의 총수를 인수하면 지체 없이 인수가액 전액을 납입하여야 하고, 이때 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소는 발기인이 지정하여야 한다(상법 제295조 제1항).

출제 포인트

주식회사 설립 절차의 각 단계에서 누가, 어떤 방식으로, 어떤 정족수로 행위하는지를 묻는다. 주식발행사항의 결정 주체와 정족수, 정관 인증의 예외, 주식인수의 방식, 발기설립의 납입 절차, 그리고 설립 하자를 다투는 소송의 종류가 차례로 출제되었다. 특히 주식회사에는 인적회사·유한회사와 달리 설립취소의 소가 없다는 점을 알아야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 설립 시 발행하는 주식의 종류와 수는 정관으로 달리 정하지 않으면 발기인 「전원의 동의」로 정한다(상법 제291조 제1호). 과반수가 아니다. 설립 단계의 주식발행사항은 장래의 주주 구성과 자본 구조를 결정하므로 발기인 전원의 합의를 요구한다. 액면 이상 발행 시 그 수와 금액, 무액면주식의 발행가액과 자본금 계상액도 같은 방식으로 정한다(같은 조 제2호·제3호). 고쳐 쓰면 「발기인 전원의 동의로 이를 정한다」가 된다.

② 옳지 않다. 주식회사 정관은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 효력이 생기지만, 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 효력이 생긴다. 선택지는 소규모 회사의 정관도 예외 없이 인증을 받아야 한다는 취지이므로 이 예외를 부정하는 점에서 틀리다. 옳은 문장은 「자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 공증인의 인증 없이 발기인의 기명날인 또는 서명으로 정관의 효력이 생긴다」이다. 다만 소규모 회사라도 모집설립이면 인증이 필요하므로, 예외의 요건이 둘이라는 점을 함께 기억해야 한다.

③ 옳지 않다. 발기인의 주식인수는 서면에 의하여야 한다. 구두 인수를 허용하지 않는 것은 누가 몇 주를 인수했는지를 명확히 하여 자본충실과 발기인 책임의 기초를 확보하기 위해서다. 모집설립에서 주식인수의 청약도 주식청약서 2통에 인수할 주식의 종류와 수, 주소를 기재하고 기명날인 또는 서명하는 서면 방식이다(상법 제302조 제1항). 고쳐 쓰면 「각 발기인은 서면에 의하여 주식을 인수하여야 한다」가 된다.

④ 옳다(정답). 상법 제295조 제1항은 발기인이 설립 시 발행하는 주식의 총수를 인수한 때 지체 없이 각 주식에 대하여 인수가액의 전액을 납입하도록 하면서, 발기인이 납입을 맡을 은행 기타 금융기관과 납입장소를 지정하여야 한다고 정한다. 발기설립에는 모집 절차와 주식청약서가 없으므로 납입 절차를 정하는 주체가 발기인이 된다. 모집설립에서는 납입을 맡을 금융기관과 납입장소가 주식청약서의 기재사항(상법 제302조 제2항 제9호)으로 들어가 청약인에게 공시된다는 점과 대비된다.

⑤ 옳지 않다. 주식회사의 설립 하자는 설립무효의 소로만 다툴 수 있고, 설립취소의 소는 인정되지 않는다. 상법 제328조 제1항은 주주·이사 또는 감사에 한하여 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 설립무효를 주장할 수 있다고 정할 뿐이다. 이에 비해 합명회사(상법 제184조)와 유한회사(상법 제552조)는 설립무효의 소와 설립취소의 소를 모두 둔다. 주식회사는 사원의 개성이 중요하지 않으므로 개별 인수인의 의사표시 하자(취소 사유)를 회사 설립 전체의 하자로 끌어올리지 않는다. 고쳐 쓰면 「주식회사 설립의 무효는 회사성립의 날로부터 2년 내에 소만으로 주장할 수 있다」가 된다.

근거

• 상법 제291조: 설립 시 주식발행사항은 정관으로 달리 정하지 않으면 발기인 전원의 동의로 정한다.
• 상법 제295조 제1항: 발기설립의 전액 납입과 납입 금융기관·납입장소의 지정.
• 상법 제302조: 주식인수의 청약 방식과 주식청약서의 기재사항(납입 금융기관과 납입장소 포함).
• 상법 제328조: 주식회사 설립무효의 소(주주·이사·감사, 2년).
• 상법 제184조, 제552조: 합명회사·유한회사의 설립무효·취소의 소.
• 상법 제320조, 제321조: 회사 성립 후 주식인수의 무효 주장·취소의 제한과 발기인의 인수·납입담보책임.

함정 정리

• 「과반수」와 「전원」: 설립 단계의 주식발행사항은 발기인 전원의 동의다. 결정 주체와 정족수를 짝지어 외워야 한다.
• 발기설립과 모집설립의 비교: 납입 금융기관은 발기설립에서는 발기인의 지정으로, 모집설립에서는 주식청약서의 기재로 나타난다.
• 설립취소의 소: 주식회사에만 없다는 점이 반복 출제된다. 유한회사에는 있다.
• 설립 하자의 차단: 회사 성립 후에는 주식인수인이 주식청약서 요건의 흠결이나 사기·강박·착오를 이유로 인수의 무효·취소를 주장하지 못하므로(상법 제320조 제1항), 개인의 의사표시 하자가 설립 전체의 효력 문제로 번지지 않는다.