2022년 제59회 세무사 1차 시험 상법 50번

정답과 결론

정답은 ①이다. 회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약은 사후설립으로서 변태설립사항이 아니므로 ①이 정답이다.

출제 포인트

주식회사의 변태설립사항 네 가지를 정확히 알고, 이와 비슷하게 생긴 사후설립을 구별할 수 있는지를 묻는 문제다. 변태설립사항은 정관에 기재해야 효력이 생기는 설립 단계의 위험한 약정이고, 사후설립은 회사 성립 후에 이루어지는 재산 취득 계약으로서 주주총회의 특별결의로 통제된다. 둘 다 재산을 이용한 자본충실 잠탈을 막기 위한 장치라는 점은 같지만, 규율 시점과 방법이 다르다.

선택지별 검토

① 변태설립사항이 아니다. 이 선택지는 상법 제375조의 사후설립에 관한 문언이다. 사후설립은 회사가 그 성립 후 2년 내에 그 성립 전부터 존재하는 재산으로서 영업을 위하여 계속하여 사용하여야 할 것을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약으로, 영업양도 등에 관한 주주총회 특별결의 규정이 준용된다. 정관에 적는다고 효력이 생기는 것이 아니라 회사 성립 후 주주총회의 결의로 통제된다는 점에서 변태설립사항과 다르다. 재산인수를 정관에 기재하지 않고 회사 성립 후 취득하는 방식으로 변태설립 규제를 피하는 것을 막기 위한 제도다. 따라서 ①이 변태설립사항이 아닌 것으로서 정답이다.

② 변태설립사항이다. 상법 제290조 제1호의 "발기인이 받을 특별이익과 이를 받을 자의 성명"이다. 발기인이 설립에 기여한 대가로 회사로부터 받는 특별한 이익으로서, 다른 주주의 이익을 해칠 수 있으므로 정관에 기재해야 효력이 있다. 특별이익은 발기인이라는 지위에 결부된 이익이어서, 설립비용이나 보수처럼 회사 재산에서 일정 금액이 나가는 항목과는 성격이 다르다.

③ 변태설립사항이다. 상법 제290조 제2호의 현물출자다. 금전 이외의 재산으로 출자하는 경우 그 재산이 과대평가되면 자본충실이 무너지므로, 현물출자를 하는 자의 성명, 목적인 재산의 종류·수량·가격, 이에 대하여 부여할 주식의 종류와 수를 정관에 기재하게 한다.

④ 변태설립사항이다. 상법 제290조 제3호의 재산인수다. 회사 성립 후에 특정 재산을 양수하기로 설립 단계에서 약정하는 것으로, 현물출자와 경제적 효과가 비슷하여 현물출자 규제를 우회하는 수단이 될 수 있으므로 같은 방식으로 정관 기재를 요구한다. 재산의 종류·수량·가격과 그 양도인의 성명을 적어야 한다.

⑤ 변태설립사항이다. 상법 제290조 제4호의 "회사가 부담할 설립비용과 발기인이 받을 보수액"이다. 설립비용과 보수는 회사 재산에서 지출되는 금액이므로, 발기인이 부당하게 많은 금액을 회사에 떠넘기지 못하도록 정관에 기재하게 한다. 정관에 기재하지 않은 설립비용은 회사에 부담시킬 수 없다는 점이 이 규정의 실질이다.

근거

• 상법 제290조는 발기인의 특별이익, 현물출자, 재산인수, 설립비용과 발기인의 보수액을 정관에 기재함으로써 그 효력이 있는 변태설립사항으로 정한다.
• 상법 제375조는 성립 후 2년 내에 성립 전부터 존재하는 재산을 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가로 취득하는 계약에 영업양도 등의 결의 규정을 준용하는 사후설립을 정한다.
• 상법 제544조는 유한회사의 변태설립사항으로 현물출자, 설립 후 양수할 재산, 설립비용을 정한다.
• 상법 제576조 제2항은 유한회사의 사후설립을 정한다.

함정 정리

• 사후설립은 이름에 "설립"이 들어가고 재산 취득이라는 점에서 재산인수와 비슷해 보이지만, 회사 성립 후의 계약이라는 점에서 변태설립사항이 될 수 없다.
• 재산인수와 사후설립의 구별 기준은 약정 시점과 주체다. 설립 단계에서 약정하면 재산인수(정관 기재), 회사 성립 후 회사가 계약하면 사후설립(주주총회 특별결의)이다.
• 유한회사에는 발기인이 없으므로 변태설립사항에 발기인의 특별이익과 보수액이 없다. 주식회사와 유한회사의 목록 차이도 자주 출제된다.
• 사후설립의 규모 기준은 주식회사에서는 자본금의 100분의 5 이상, 유한회사에서는 자본금의 20분의 1 이상으로 표현만 다를 뿐 비율은 같다.
• 사후설립은 성립 후 2년 내, 성립 전부터 존재하는 재산, 영업을 위하여 계속하여 사용할 재산, 자본금의 100분의 5 이상에 해당하는 대가라는 요건이 모두 갖추어져야 한다. 어느 하나라도 빠지면 사후설립 규제의 대상이 아니다.