2022년 제59회 세무사 1차 시험 상법 47번

상법상 합명회사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

①회사를 설립하기 위해서는 2인 이상의 사원이 공동으로 정관을 작성해야 한다.
②회사의 정관에는 절대적 기재사항을 기재하고 총사원의 기명날인 또는 서명이 있어야 한다.
③사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사 에 대한 소로 회사의 설립취소를 청구할 수 있다.
④사원은 그 보유지분의 일부에 대해서는 다른 사원의 동의가 없어도 타인에게 양도할 수 있다.
⑤사원은 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회 사와 거래를 할 수 있다.

정답 ④

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ④이다. 합명회사의 사원은 다른 사원의 동의를 얻지 아니하면 그 지분의 전부든 일부든 타인에게 양도하지 못하므로 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

합명회사의 설립, 정관, 설립취소, 지분양도, 자기거래라는 기본 규정을 확인하는 문제다. 합명회사는 사원 사이의 인적 신뢰와 무한책임이 회사의 기초라는 점을 떠올리면, 지분양도에 다른 사원의 동의가 필요하고 자기거래에 다른 사원 과반수의 결의가 필요한 이유가 자연스럽게 이해된다. 합자회사 유한책임사원과 유한책임회사 사원의 지분양도 요건과 비교하는 것이 이 문제의 확장 포인트다.

선택지별 검토

① 옳다. 합명회사를 설립하려면 2인 이상의 사원이 공동으로 정관을 작성하여야 한다. 합명회사는 사원의 인적 결합을 본질로 하므로 설립 단계에서부터 복수의 사원이 전제되고, 사원이 1인으로 된 때에는 해산사유가 된다. 1인 설립이 가능한 주식회사·유한회사·유한책임회사와 구별되는 지점이다.

② 옳다. 상법 제179조는 정관에 목적, 상호, 사원의 성명·주민등록번호 및 주소, 사원의 출자의 목적과 그 가격 또는 평가의 표준, 본점의 소재지, 정관의 작성년월일을 기재하고 총사원이 기명날인 또는 서명하여야 한다고 정한다. 선택지는 이 문언과 같다. 주식회사에서는 각 발기인이, 유한회사에서는 상법 제543조 제2항에 따라 각 사원이 기명날인 또는 서명하는 것과 대응된다.

③ 옳다. 상법 제185조는 사원이 그 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 때에는 채권자는 그 사원과 회사에 대한 소로 회사의 설립취소를 청구할 수 있다고 정한다. 사원이 자기 재산을 회사에 출자하는 방식으로 개인 채권자의 책임재산을 빼돌리는 것을 막기 위한 제도로, 소의 상대방이 사원과 회사 양쪽이라는 점이 특징이다.

④ 옳지 않다. 합명회사 사원은 다른 사원의 동의를 얻지 아니하면 그 지분의 전부 또는 일부를 타인에게 양도하지 못한다. 지분 일부의 양도라도 새로운 사원이 들어오거나 기존 사원의 지분 비율이 바뀌어 무한책임사원 사이의 신뢰관계가 달라지기 때문이다. 합자회사의 유한책임사원조차 상법 제276조에 따라 무한책임사원 전원의 동의가 있어야 지분의 전부 또는 일부를 양도할 수 있고, 유한책임회사의 사원도 상법 제287조의8 제1항에 따라 다른 사원의 동의를 받지 아니하면 지분의 전부 또는 일부를 양도하지 못한다. 옳게 고치면 "사원은 다른 사원의 동의가 없으면 그 지분의 전부 또는 일부를 타인에게 양도하지 못한다"가 된다.

⑤ 옳다. 상법 제199조는 사원은 다른 사원 과반수의 결의가 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있고, 이 경우에는 민법의 자기계약·쌍방대리 금지 규정을 적용하지 아니한다고 정한다. 자기거래는 회사 이익을 해칠 위험이 있지만, 합명회사에서는 사원들이 서로를 감시할 수 있으므로 과반수 결의로 통제한다. 유한회사 이사의 자기거래는 상법 제564조 제3항에 따라 감사가 있으면 감사의 승인, 없으면 사원총회의 승인을 얻어야 한다는 점과 비교된다.

근거

상법 제179조는 합명회사 정관의 절대적 기재사항과 총사원의 기명날인 또는 서명을 정한다.
상법 제185조는 채권자를 해할 것을 알고 회사를 설립한 경우 채권자의 설립취소의 소를 정한다.
상법 제199조는 사원의 자기거래에 다른 사원 과반수의 결의를 요구한다.
상법 제276조는 합자회사 유한책임사원의 지분양도에 무한책임사원 전원의 동의를 요구한다.
상법 제287조의8은 유한책임회사 사원의 지분양도에 다른 사원의 동의를 요구하고, 업무를 집행하지 아니한 사원의 특례와 정관에 의한 별도의 정함을 인정한다.
상법 제564조 제3항은 유한회사 이사의 자기거래에 감사 또는 사원총회의 승인을 요구한다.

함정 정리

"일부 양도"라는 표현으로 요건이 완화된 것처럼 보이게 하는 함정이다. 지분의 전부든 일부든 요건은 같다.
자기거래(다른 사원 과반수의 결의)와 지분양도(다른 사원의 동의)의 요건을 뒤섞는 함정이다. 거래는 개별 행위의 공정성 문제이고, 지분양도는 사원 구성 자체의 변동이므로 요건의 무게가 다르다.
합자회사 유한책임사원의 지분양도는 무한책임사원 전원의 동의로 족하고 다른 유한책임사원의 동의는 필요 없다는 점을 합명회사와 구별해야 한다.
설립취소의 소에서 채권자가 상대방으로 삼아야 하는 것은 사원과 회사 양쪽이다.