2022년 제59회 세무사 1차 시험 행정소송법 70번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 행정소송에도 불고불리의 원칙이 적용되므로, 법원은 직권심리를 하더라도 당사자가 청구한 범위를 넘어서 판결할 수 없다.

출제 포인트

취소소송의 심리 구조를 묻는 문제다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 이 규정의 의미를 어떻게 이해하느냐가 쟁점이다.

• 기본 구조: 행정소송도 민사소송처럼 변론주의를 기본으로 하고, 제26조는 이를 보충하는 직권탐지의 요소를 더한 것이다(판례).
• 주장책임: 직권조사사항을 제외하면 원고가 위법사유를 먼저 주장하여야 한다.
• 처분권주의: 소송의 개시, 심판의 대상과 범위, 소송의 종료는 당사자가 정한다. 불고불리의 원칙은 그 표현이다.

직권심리가 「심리의 방식」에 관한 것이라면, 불고불리는 「심판의 범위」에 관한 것이다. 이 층위의 차이를 구분하는 것이 이 문제의 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 행정소송에서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 당사자주의, 변론주의를 기본 구조로 한다고 본다. 제8조 제2항에 따라 민사소송법이 준용되는 결과이기도 하다. 제26조는 공익과 관련된 행정소송의 특성을 반영하여 변론주의를 보완하는 규정일 뿐 이를 대체하지 않는다.

② 옳다. 판례는 행정소송에서도 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 한다고 본다. 원고가 아무런 위법사유도 주장하지 않았는데 법원이 모든 위법 가능성을 뒤져 볼 의무는 없다.

③ 옳다. 제26조 전단의 내용이다. 법원은 당사자의 증거신청이 없더라도 필요하다고 인정하면 직권으로 증거조사를 할 수 있다.

④ 옳다. 제26조 후단의 내용이다. 다만 판례는 이를 무제한으로 보지 않고, 소송기록에 나타난 사실에 관하여만 직권으로 심리·판단할 수 있다고 한정한다. 기록에 전혀 나타나지 않은 사실을 법원이 스스로 탐지하는 것은 예정되어 있지 않다.

⑤ 옳지 않다. 행정소송에도 제8조 제2항에 따라 민사소송법상 처분권주의가 준용되고, 그 표현인 불고불리의 원칙이 적용된다. 법원은 원고가 청구한 범위 안에서만 판결할 수 있으므로, 예컨대 처분의 일부 취소를 구하였는데 전부 취소를 선고할 수는 없다. 옳은 문장으로 고치면 「불고불리의 원칙이 적용되므로 법원은 당사자가 청구한 범위를 넘어서까지 판결할 수 없다」가 된다.

근거

• 행정소송법 제26조: 직권심리(직권 증거조사, 주장하지 아니한 사실에 대한 판단).
• 행정소송법 제8조 제2항: 민사소송법 등의 준용(변론주의·처분권주의의 기초).

함정 정리

⑤는 제26조의 「당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다」는 문언을 「청구하지 아니한 범위까지 판결할 수 있다」로 비약시킨 함정이다. 주장하지 않은 「사실」과 청구하지 않은 「범위」는 층위가 다르다. 앞의 것은 판결의 기초가 되는 자료의 문제로 직권심리가 보충할 수 있지만, 뒤의 것은 심판의 대상 자체의 문제로 원고만이 정할 수 있다.

①과 ②는 「행정소송은 직권탐지주의」라는 오해를 노린다. 제26조가 있다고 해서 행정소송이 직권탐지주의로 바뀌는 것이 아니다. 판례는 변론주의를 원칙으로 하면서 직권심리를 보충적으로 인정하는 변론주의 보충설의 입장이다.

④와 관련해서는 직권심리의 한계를 기억한다. 법원이 필요하다고 인정할 때 할 수 있는 재량이고, 그 대상도 기록에 나타난 사실에 한정된다. 원고가 주장하지 않은 모든 위법사유를 법원이 찾아낼 의무가 있다는 문장은 틀린 문장이 된다.

직권심리와 관련된 또 하나의 연결 고리는 준용이다. 제26조는 무효등 확인소송(제38조 제1항), 부작위위법확인소송(제38조 제2항), 당사자소송(제44조 제1항)에 모두 준용되고, 처분등의 효력 유무가 민사소송의 선결문제로 된 경우(제11조 제1항)에도 준용된다. 행정소송법 전체에서 가장 넓게 준용되는 규정 가운데 하나라는 점도 출제 포인트가 된다.

③과 관련해서는 직권 증거조사가 법원의 의무가 아니라 재량이라는 점도 함께 확인한다. 조문이 「할 수 있고」라고 정하고 있으므로, 법원이 직권 증거조사를 하지 않았다는 사정만으로 곧바로 판결이 위법해지는 것은 아니다.