2021년 제58회 세무사 1차 시험 상법 61번

정답과 결론

정답은 ①(ㄱ, ㄴ, ㄷ)이다. 이사회 승인 없는 경업거래도 거래 자체는 유효하고, 회사는 해임과 손해배상청구를 할 수 있으나, 제3자의 계산으로 한 거래는 회사의 계산으로 볼 수 없고 이득의 양도를 청구할 수 있을 뿐이다.

출제 포인트

이사의 경업금지의무 위반의 효과를 네 갈래로 나누어 묻는다. 거래의 대외적 효력, 이사 지위에 대한 제재(해임), 금전적 책임(손해배상), 그리고 회사가 거래의 경제적 효과를 끌어오는 개입권이다. 특히 개입권은 거래가 누구의 계산으로 이루어졌는지에 따라 내용이 달라진다. 자기의 계산이면 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산이면 이득의 양도를 청구할 수 있다. 사안의 甲은 丙의 계산으로 거래하였으므로 후자에 해당한다. 또한 자본금 총액이 10억원인 회사이므로 이사회가 존재하고, 승인 주체와 개입권 행사 주체 모두 이사회라는 점이 전제된다.

상법 제397조 제1항의 요건을 분해하면 주체는 이사, 행위는 회사의 영업부류에 속한 거래 또는 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원·이사가 되는 것, 계산 주체는 자기 또는 제3자, 소극적 요건은 이사회 승인의 부재이다. 사안의 甲은 이사로서 회사의 영업부류에 속한 거래를 丙의 계산으로 이사회 승인 없이 하였으므로 모든 요건이 충족된다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ을 판정한다.

ㄱ은 옳다. 상법 제397조 제1항은 회사 내부에서 이사에게 부과한 부작위 의무이므로, 이를 위반한 거래라도 상대방 乙과의 관계에서 무효가 되지 않는다. 乙은 회사와 거래한 것이 아니고 甲과 거래한 것이므로 乙의 선의·악의는 거래의 효력과 관계가 없다. 회사의 구제는 개입권·손해배상·해임이라는 내부적 수단으로 이루어진다.

ㄴ은 옳다. 승인 없는 경업은 이사의 법령 위반 행위이므로 회사는 주주총회 결의로 甲을 해임할 수 있다. 이 경우 경업금지 위반은 해임의 정당한 이유가 되므로, 임기 중 해임이라도 甲은 해임으로 인한 손해배상을 청구하기 어렵다. 해임 결의가 부결되면 소수주주가 법원에 해임을 청구하는 길도 있다.

ㄷ은 옳다. 이사가 법령에 위반한 행위로 회사에 손해를 입히면 회사에 대하여 손해배상책임을 진다. 개입권은 이 손해배상청구와 별개의 구제이므로 둘은 함께 행사할 수 있다. 합명회사 사원의 경업에 관한 상법 제198조 제3항이 개입권은 손해배상청구에 영향을 미치지 않는다고 명시한 것과 같은 구조이다.

ㄹ은 옳지 않다. 상법 제397조 제2항에 따르면 이사의 거래가 「자기의 계산」으로 한 것일 때 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 「제3자의 계산」으로 한 것일 때에는 그 이사에게 이득의 양도를 청구할 수 있다. 甲은 丙의 계산으로 거래하였으므로 회사가 할 수 있는 것은 甲에게 이득의 양도를 청구하는 것이다. 옳게 고치면 「A회사는 이사회의 결의로 甲에게 그 거래로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다」가 된다.

이 판정에 따라 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳은 보기 세 개만으로 이루어져 정답이다.

② ㄱ, ㄴ, ㄹ — 틀린 ㄹ을 포함하고 옳은 ㄷ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

③ ㄱ, ㄷ, ㄹ — 틀린 ㄹ을 포함하고 옳은 ㄴ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄷ, ㄹ — 틀린 ㄹ을 포함하고 옳은 ㄱ을 빠뜨렸으므로 정답이 될 수 없다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ — 옳은 세 보기를 모두 담았지만 틀린 ㄹ까지 포함하므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 상법 제397조 제1항: 이사회 승인 없는 경업거래와 겸직의 금지.
• 상법 제397조 제2항: 자기 계산이면 회사 계산으로 의제, 제3자 계산이면 이득양도청구. 이사회 결의로 행사.
• 상법 제397조 제3항: 개입권은 거래가 있은 날부터 1년이 지나면 소멸.
• 상법 제198조: 합명회사 사원의 경업금지와 개입권, 손해배상청구와의 병존.

함정 정리

가장 많이 틀리는 지점은 ㄹ이다. 「회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있다」는 문구가 조문에 그대로 있으므로 익숙하게 느껴지지만, 그 효과는 이사 자신의 계산으로 한 거래에만 붙는다. 제3자의 계산이면 거래의 손익이 이사에게 귀속되지 않으므로 회사가 거래를 자기 것으로 끌어올 대상이 없고, 이사가 받은 보수 등 이득만 넘겨받는다. 또한 ㄱ에서 상대방이 악의이면 거래가 무효가 된다고 생각하기 쉬우나, 경업거래는 자기거래와 달리 회사가 거래의 당사자가 아니므로 상대방의 인식이 효력에 영향을 줄 여지가 없다.

반례를 세워 보면 구조가 선명해진다. 만약 甲이 丙이 아니라 자기의 계산으로 거래하였다면 ㄹ은 옳은 보기가 되고, 네 보기가 모두 옳아 정답은 ⑤가 되었을 것이다. 즉 이 문제의 정답은 「누구의 계산인가」라는 한 가지 사실에 달려 있다. 지문에서 계산 주체를 가장 먼저 표시해 두는 습관이 필요하다.