2021년 제58회 세무사 1차 시험 상법 60번

정답과 결론

정답은 ④이다. 이사회는 정관에 다른 정함이 없는 한 이사 전원이 직접 출석하지 않고 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단으로 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있으므로 ④만 옳다.

출제 포인트

이 문제는 이사회 결의의 방법을 주주총회 결의와 대비하여 묻는다. 첫째, 결의요건(이사 과반수 출석과 출석이사 과반수)은 정관으로 높일 수만 있고 낮출 수는 없다. 둘째, 이사회는 이사 개인의 전문성과 신뢰를 전제로 한 회의체이므로 주주총회와 달리 대리인에 의한 의결권 행사가 허용되지 않는다. 셋째, 원격통신수단에 의한 참가는 정관에 다른 정함이 없으면 허용할 수 있고, 그 이사는 직접 출석한 것으로 본다. 넷째, 특별한 이해관계가 있는 이사는 주주총회의 특별이해관계인 규정이 준용되어 의결권을 행사하지 못한다. 다섯째, 이사회 결의의 하자를 다투는 소송은 상법에 특별한 소가 마련되어 있지 않다는 점이다.

이 다섯 가지를 조문과 연결하면, 결의요건과 원격통신수단은 상법 제391조 제1항·제2항이, 특별이해관계인의 의결권 제한은 같은 조 제3항이 주주총회 규정을 끌어오는 방식으로 정하고 있다. 대리행사 금지와 결의무효확인 판결의 효력은 조문이 아니라 판례가 정리한 법리라는 점에서 성격이 다르다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 상법 제391조 제1항 본문은 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수를 요구하고, 단서는 정관으로 그 비율을 「높게」 정할 수 있다고만 한다. 결의요건을 가중하는 것은 허용되지만 완화하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 「정관으로 완화할 수 있다」를 「정관으로 높게 정할 수 있다」로 바꾸어야 옳은 문장이 된다.

② 옳지 않다. 이사는 주주총회에서 선임되어 회사로부터 개인적 능력과 신뢰를 기초로 업무를 위임받은 자이므로, 이사회에 스스로 출석하여 의사를 형성하여야 한다. 판례와 통설은 이사회 출석과 의결권의 대리행사를 허용하지 않으며, 이사회의 승인이 있더라도 달라지지 않는다. 상법 제391조 제3항이 이사회에 준용하는 것은 제368조 제3항(특별이해관계인의 의결권 제한) 등이고, 주주의 대리행사를 허용하는 제368조 제2항은 준용 대상에 들어 있지 않다는 점도 이를 뒷받침한다. 옳게 고치면 「이사는 타인에게 이사회의 출석과 의결권을 위임할 수 없다」가 된다.

③ 옳지 않다. 이사회 결의의 무효는 상법이 따로 정한 회사법상의 소가 아니라 민사소송법상 일반 확인의 소로 다툰다. 판례는 이 확인판결에 대세적 효력을 인정하지 않고, 판결의 효력은 소송 당사자 사이에만 미친다고 본다. 주주총회 결의 하자의 소처럼 판결의 효력을 제3자에게 확장하는 규정이 이사회 결의에는 없기 때문이다. 옳게 고치면 「대세적 효력이 인정되지 않는다」가 된다.

④ 옳다. 상법 제391조 제2항은 정관에서 달리 정하는 경우를 제외하고 이사의 「전부 또는 일부」가 직접 회의에 출석하지 않고 모든 이사가 음성을 동시에 송수신하는 원격통신수단으로 결의에 참가하는 것을 허용할 수 있다고 정한다. 선택지는 그중 「전부」의 경우를 말한 것이므로 조문의 범위 안에 있다. 이 경우 해당 이사는 이사회에 직접 출석한 것으로 보므로 출석정족수 계산에도 포함된다.

⑤ 옳지 않다. 상법 제391조 제3항은 제368조 제3항을 이사회 결의에 준용하므로 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다. 이 제한은 결의의 공정성을 확보하기 위한 강행적 규율이어서 이사회의 승인으로 풀 수 있는 성질이 아니다. 옳게 고치면 「특별한 이해관계가 있는 이사는 의결권을 행사하지 못한다」가 된다.

근거

• 상법 제391조 제1항: 결의요건과 정관에 의한 가중만 허용.
• 상법 제391조 제2항: 원격통신수단에 의한 결의 참가와 직접 출석 의제.
• 상법 제391조 제3항: 특별이해관계인 의결권 제한 규정의 준용.
• 상법 제368조 제2항·제3항: 주주의 대리행사 허용과 특별이해관계인의 의결권 제한. 이사회에는 뒤의 것만 준용된다.

함정 정리

첫째, 주주총회의 결의요건은 정관으로 조정할 여지가 넓지만 이사회의 결의요건은 가중만 가능하다는 방향을 놓치기 쉽다. 둘째, 주주는 대리인으로 의결권을 행사할 수 있다는 지식을 이사에게 그대로 옮기면 ②를 옳다고 고르게 된다. 셋째, ④의 「이사의 전부가」라는 표현을 보고 원격 참가는 일부 이사에게만 허용된다고 오해하면 정답을 놓친다. 조문은 전부와 일부를 모두 포함한다. 넷째, ⑤처럼 「승인이 있으면」이라는 조건을 붙여 예외를 만드는 선택지는 의결권 제한의 취지를 묻는 전형적인 함정이다.

반례로 확인해 보면, 정관에 「이사 3분의 2 이상의 출석과 출석이사 과반수」처럼 요건을 올려 두는 규정은 유효하지만, 「이사 3분의 1 이상의 출석」처럼 내려 두는 규정은 효력이 없다. 또 이사가 다른 이사에게 표결을 맡기는 대신 원격통신수단으로 직접 참가하는 것은 허용되므로, 「직접 출석하지 못하는 이사는 대리인을 보내야 한다」는 식의 설명도 틀린 문장이다.