통정한 허위의 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고, 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이다. ② 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 과실이 있는 경우에도 그 제3자에게 대항하지 못한다. ③ 통정허위표시의 제3자는 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적 으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다. ④ 선의의 제3자에 대하여는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다. ⑤ 제3자가 악의이면 제3자로부터의 전득자가 선의라도 전득자에게 통정허위표시의 무효 로 대항할 수 있다.

⑤ 제3자가 악의이면 제3자로부터의 전득자가 선의라도 전득자에게 통정허위표시의 무효 로 대항할 수 있다.

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고, 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이다.

② 상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 과실이 있는 경우에도 그 제3자에게 대항하지 못한다.

③ 통정허위표시의 제3자는 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적 으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다.

④ 선의의 제3자에 대하여는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다.

SEMU / 2021 / 2교시 76번최종정답 기준

민법법령 기준일 2021년 5월 29일

2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 76번

통정한 허위의 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고, 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이다.
②상대방과 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 과실이 있는 경우에도 그 제3자에게 대항하지 못한다.
③통정허위표시의 제3자는 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적 으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다.
④선의의 제3자에 대하여는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다.
⑤제3자가 악의이면 제3자로부터의 전득자가 선의라도 전득자에게 통정허위표시의 무효 로 대항할 수 있다.

정답 ⑤

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2021년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제58회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 통정허위표시의 제3자에 그 제3자로부터 다시 권리를 취득한 전득자도 포함된다고 보아, 제3자가 악의이더라도 전득자가 선의이면 전득자에게 허위표시의 무효로 대항할 수 없다고 한다. 따라서 ⑤는 옳지 않다.

출제 포인트

통정허위표시의 효과와 제3자 보호에 관한 판례를 묻는다. 민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 하고, 제2항은 그 무효를 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한다. 출제자는 이 제2항의 「선의의 제3자」를 둘러싼 네 가지 쟁점을 확인한다. 선의 외에 무과실까지 요구되는지, 제3자의 범위를 어떻게 정의하는지, 대항하지 못하는 주체가 허위표시의 당사자로 한정되는지, 그리고 제3자로부터 다시 권리를 취득한 전득자를 어떻게 취급하는지이다. 무효의 원칙과 거래 안전 보호 사이의 균형을 판례가 어떻게 잡고 있는지가 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제108조 제1항에 따라 통정허위표시는 무효이다. 무효는 당사자 사이에서뿐 아니라 누구에 대해서나 효력이 없는 절대적 무효가 원칙이므로, 당사자는 물론 이해관계 있는 누구든지 그 무효를 주장할 수 있다. 같은 조 제2항은 이 원칙에 대한 예외로서 선의의 제3자에 대한 대항만을 제한한다.

② 옳다. 민법 제108조 제2항은 「선의의 제삼자」라고만 정하고 무과실을 요구하지 않는다. 판례도 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니라고 본다. 허위의 외관을 만든 당사자의 귀책이 크기 때문에 제3자에게 조사 의무까지 지울 필요가 없다는 판단이다. 또 제3자의 선의는 추정되므로 제3자의 악의를 주장하는 쪽이 증명해야 한다.

③ 옳다. 판례는 통정허위표시의 제3자를 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 이외의 사람으로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 사람으로 정의한다. 가장매수인으로부터 목적물을 매수한 사람, 가장매수인의 부동산에 저당권을 설정받은 사람, 가장채권을 압류한 사람 등이 그 예이다.

④ 옳다. 민법 제108조 제2항은 대항하지 못하는 주체를 제한하지 않는다. 판례는 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효로 대항하지 못한다고 본다. 예를 들어 가장양도인의 채권자도 선의의 제3자에게 무효를 주장할 수 없다.

⑤ 옳지 않다. 판례는 제3자로부터 다시 권리를 취득한 전득자도 제3자에 포함된다고 본다. 따라서 중간의 제3자가 악의이더라도 전득자가 선의라면 전득자는 보호되고, 허위표시의 당사자는 그 전득자에게 무효로 대항할 수 없다. 반대로 중간의 제3자가 선의라면 그 시점에 권리가 확정적으로 취득되므로, 그 뒤의 전득자는 악의이더라도 선의의 제3자의 지위를 승계하여 보호된다는 것이 일반적 해석이다. 바르게 고치면 「제3자가 악의이더라도 전득자가 선의이면 전득자에게 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없다」가 된다.

근거

민법 제108조 제1항: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
민법 제108조 제2항: 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.
민법 제107조 제2항, 민법 제110조 제3항: 진의 아닌 의사표시의 무효와 사기·강박에 의한 의사표시의 취소도 같은 문언으로 선의의 제3자에게 대항하지 못하게 한다. 제3자 보호 구조를 비교하는 기준이 된다.
제3자의 정의, 무과실 불요, 전득자의 포함은 판례 법리이다.

함정 정리

⑤의 함정은 「악의자로부터 권리를 얻은 사람은 보호받을 수 없다」는 직관이다. 통정허위표시의 무효에 대한 대항 제한은 권리 승계의 사슬을 따라 판단하는 것이 아니라, 대항을 받는 각 사람의 선의 여부로 판단한다. 따라서 중간자가 악의여도 전득자 자신이 선의라면 보호된다. ②에서는 거래 안전 제도라면 당연히 무과실까지 요구한다고 생각하기 쉬우나, 문언과 판례 모두 선의만 요구한다. ③은 제3자를 「허위표시와 관련된 모든 사람」으로 넓게 이해하면 틀린다. 실질적으로 새로운 이해관계를 맺은 사람이어야 하므로, 가장양수인의 일반채권자나 허위표시의 당사자로부터 지위를 포괄승계한 상속인은 제3자가 아니다. ④는 대항하지 못하는 주체를 당사자로 한정하는 함정이다.