2021년 제58회 세무사 1차 시험 민법 77번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 경매가 당사자의 자유로운 의사에 따른 거래가 아니라 법이 정한 절차에 따라 가격이 형성되는 것이므로 경매에는 민법 제104조가 적용되지 않는다고 본다. 따라서 ②는 옳지 않다.

출제 포인트

불공정한 법률행위의 요건, 적용 범위, 효과를 묻는 문제이다. 민법 제104조는 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 무효로 한다. 판례가 정리한 요건은 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 있을 것, 주관적으로 피해자에게 궁박·경솔·무경험 중 하나가 있고 폭리자가 이를 알고 이용하려는 의사가 있을 것이다. 여기에 판단 시점, 대리행위의 경우 판단 기준인 사람, 무효행위 전환의 적용 가능성, 그리고 경매처럼 의사 합치가 아닌 절차로 이루어지는 행위에의 적용 여부가 결합되어 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 매매계약이 약정된 대금의 과다로 불공정한 법률행위에 해당하여 무효인 경우에도, 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다고 본다. 당사자 쌍방이 그 대금이 무효임을 알았더라면 적정한 대금으로 매매를 하였을 것이라는 가정적 의사가 인정되면, 그 대금 범위에서 매매계약이 유효하게 성립한다. 불공정한 법률행위라는 이유만으로 전환이 막히는 것은 아니다.

② 옳지 않다. 판례는 경매에는 불공정한 법률행위에 관한 규정이 적용될 여지가 없다고 한다. 경매는 매수인의 개별적 의사가 아니라 법이 정한 경쟁 절차에 따라 매각가격이 정해지므로, 피해자의 궁박을 이용한 폭리라는 구조가 성립하기 어렵다. 경매가격이 시가보다 현저히 낮더라도 이 조문으로 무효를 주장할 수 없다. 바르게 고치면 「경매에는 민법 제104조가 적용되지 않는다」가 된다.

③ 옳다. 불공정한 법률행위인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 당시를 기준으로 판단해야 한다는 것이 판례이다. 계약 체결 후 외부 사정의 변화로 급부 사이의 균형이 깨지게 되었더라도 그것만으로 불공정한 법률행위가 되지 않는다. 시가가 사후에 급등하거나 급락한 사정은 판단에 반영되지 않는다.

④ 옳다. 민법 제104조는 궁박, 경솔 「또는」 무경험이라고 하여 세 요건을 선택적으로 규정한다. 판례도 이 셋 중 어느 하나만 갖추어져도 충분하다고 본다. 세 요건을 모두 갖추어야 하는 것은 아니다.

⑤ 옳다. 판례는 대리인에 의하여 법률행위가 이루어진 경우 경솔과 무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하고, 궁박은 본인의 입장에서 판단해야 한다고 본다. 경솔과 무경험은 의사결정 과정의 문제이므로 실제로 의사표시를 한 대리인을 기준으로 하고, 궁박은 경제적·정신적 곤궁 상태로서 거래의 효과를 받는 본인이 처한 사정이기 때문이다.

근거

• 민법 제104조: 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
• 민법 제138조: 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자의 가정적 의사가 인정되면 다른 법률행위로서 효력을 가진다.
• 경매에의 적용 배제, 판단 시점, 요건의 선택성, 대리행위에서의 판단 기준은 판례 법리이다.

함정 정리

②의 함정은 경매가격이 시가보다 터무니없이 낮으면 불공정하다는 직관이다. 불공정한 법률행위는 당사자 일방이 상대방의 궁박 등을 이용하여 폭리를 취하는 구조를 전제로 하는데, 경매는 그런 개별적 의사 합치가 없는 절차이다. ⑤는 「대리행위의 하자는 대리인을 표준으로 한다」는 원칙만 알고 있으면 궁박까지 대리인 기준으로 판단하는 오류에 빠진다. 궁박은 대리인이 아니라 본인이 처한 상황이라는 점이 구별의 핵심이다. ④는 세 요건이 「및」으로 연결된 것으로 잘못 기억하면 틀린다. ①은 반사회질서 행위의 무효는 절대적이므로 어떤 구제도 불가능하다는 생각과 혼동하기 쉽다. 무효행위의 전환은 무효인 행위를 그대로 살리는 것이 아니라, 당사자가 그 무효를 알았다면 의욕했을 다른 내용의 법률행위로 효력을 인정하는 것이다. 과다한 대금 부분은 여전히 효력이 없고 적정한 대금의 범위에서만 매매가 성립하므로 폭리를 허용하는 결과가 되지 않는다. ③은 「사후에 시가가 크게 변해 불균형이 생겼다면 불공정하다」고 생각하면 틀린다. 법률행위 이후의 사정 변경은 사정변경의 원칙이나 계약 해석의 문제로 다루어질 뿐 이 조문의 판단 자료가 아니다.