2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ④이다. 처분의 효력 유무나 존재 여부를 선결문제로 심리하는 민사법원은 행정소송법 제11조 제1항이 준용하는 네 개의 조문에 따라 절차를 진행할 뿐, 처분을 취소할 권한은 갖지 않는다.

출제 포인트

민사소송 도중에 「그 처분이 무효인가, 존재하는가」가 판단의 전제가 되는 경우가 있다. 예컨대 무효인 과세처분에 따라 낸 세금을 부당이득으로 돌려 달라는 소송에서는 과세처분이 무효인지를 먼저 가려야 한다. 행정소송법 제11조 제1항은 이런 경우 민사법원이 그 선결문제를 스스로 심리·판단할 수 있음을 전제로, 행정소송법 제17조(행정청의 소송참가), 제25조(행정심판기록의 제출명령), 제26조(직권심리), 제33조(소송비용에 관한 재판의 효력)를 준용한다고 정한다. 같은 조 제2항은 수소법원이 처분청에 선결문제가 된 사실을 통지하도록 한다. 이 문제의 핵심은 준용되는 조문 목록을 정확히 아는 것과, 민사법원이 할 수 있는 일은 효력 유무의 「판단」이지 처분의 「취소」가 아니라는 구별이다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다고 정한다. 이 조문이 선결문제 심리에 준용되므로, 변론주의가 원칙인 민사소송이라도 처분의 효력 유무를 가리는 부분에서는 법원이 직권으로 증거를 조사할 수 있다.

② 옳다. 행정소송법 제17조 제1항은 법원이 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때 당사자 또는 그 행정청의 신청이나 직권으로 결정하여 참가시킬 수 있다고 정한다. 선결문제가 된 처분을 한 행정청은 민사소송의 당사자가 아니지만, 처분의 경위를 가장 잘 아는 주체이므로 이 조문을 준용하여 참가시킬 수 있다. 당사자의 신청에 의한 참가는 이 조문이 정한 경로 가운데 하나이다.

③ 옳다. 행정소송법 제25조 제1항은 당사자의 신청이 있으면 법원이 결정으로 재결을 행한 행정청에 행정심판 기록의 제출을 명할 수 있다고 정하고, 같은 조 제2항은 명령을 받은 행정청이 지체 없이 기록을 제출하도록 한다. 처분의 효력을 판단하려면 행정심판 단계에서 쌓인 자료가 필요할 수 있으므로 이 조문도 준용 대상에 들어 있다. 이 제출명령은 직권이 아니라 신청이 있을 때 한다는 점을 함께 기억해야 한다.

④ 옳지 않다. 정답이다. 처분을 취소하는 것은 취소소송의 수소법원만이 할 수 있는 일이다. 행정소송법 제11조 제1항이 준용하는 조문에는 재량처분의 취소를 정한 행정소송법 제27조나 처분을 취소하는 판결의 효력에 관한 조문이 들어 있지 않다. 민사법원은 처분이 당연무효인지, 존재하는지를 판단하여 그 결과를 민사 판결의 전제로 삼을 수 있을 뿐이고, 단순히 위법한 데 그치는 처분이라면 그 효력을 부정할 수도 없다. 「법원은 처분이 무효이거나 부존재한다고 판단하는 때에는 이를 전제로 민사소송의 본안을 판단할 수 있다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제33조는 소송비용에 관한 재판이 확정되면 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력이 미친다고 정한다. 행정청은 권리의무의 주체가 아니므로 비용 부담의 효과를 그 행정청이 속한 법인격 주체에게 돌리는 규정이다. 선결문제 심리에서 ②의 방식으로 행정청이 참가한 경우에도 이 조문이 준용되어, 그 행정청이 소속한 국가에 재판의 효력이 미친다.

근거

• 행정소송법 제11조 제1항: 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부가 민사소송의 선결문제가 된 경우 행정소송법 제17조, 제25조, 제26조, 제33조를 준용한다.
• 행정소송법 제11조 제2항: 수소법원은 처분을 행한 행정청에 선결문제가 된 사실을 통지하여야 한다.
• 행정소송법 제17조: 다른 행정청의 소송참가.
• 행정소송법 제25조: 행정심판기록의 제출명령.
• 행정소송법 제26조: 직권 증거조사와 주장하지 않은 사실의 판단.
• 행정소송법 제27조: 재량처분의 취소는 취소소송의 법원이 하는 일이며 선결문제 준용 목록에 없다.
• 행정소송법 제33조: 소송비용에 관한 재판의 효력이 행정청이 소속한 국가 또는 공공단체에 미친다.

함정 정리

가장 큰 함정은 ④의 문장이 행정소송법 제27조의 문언과 비슷하게 들려 「법원은 처분을 취소할 수 있다」는 일반론으로 받아들이는 것이다. 선결문제 심리의 주체는 행정법원이 아니라 민사법원이고, 민사법원에는 처분을 소급하여 없애는 형성 권한이 없다. 둘째 함정은 준용 조문을 넷이 아닌 다섯이나 여섯으로 기억하는 것이다. 제3자의 소송참가(행정소송법 제16조)와 집행정지(행정소송법 제23조)는 준용 대상이 아니다. 민사소송 당사자가 아닌 제3자의 권리는 민사소송 자체의 참가 제도로 해결되고, 민사법원이 처분의 집행을 멈출 필요도 없기 때문이다. 셋째로 선결문제가 「효력 유무 또는 존재 여부」에 한정된다는 점을 보아야 한다. 처분이 단순 위법인지가 쟁점인 국가배상소송에서도 민사법원이 위법성을 판단할 수 있다는 것이 판례이지만, 그 경우에도 처분을 취소하는 것은 아니다.