2021년 제58회 세무사 1차 시험 행정소송법 61번

정답과 결론

정답은 ④이다. 경원관계에서 선정되지 못한 사업자는 경쟁자에 대한 선정처분을 다투지 않고 자기에 대한 불선정처분만을 다투더라도, 그 처분이 취소되면 다시 선정 여부를 판단받을 수 있으므로 법률상 이익이 인정된다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 전문은 취소소송의 원고적격을 「처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자」에게 인정하고, 후문은 처분의 효과가 기간의 경과나 집행 등으로 소멸한 뒤에도 취소로 회복되는 법률상 이익이 남아 있으면 소를 유지할 수 있다고 정한다. 이 문제는 두 문장 가운데 특히 후문, 즉 협의의 소의 이익을 판례 사례로 묻는다. 판단의 축은 하나다. 처분을 취소하는 판결이 내려지면 원고의 법적 지위가 실제로 나아지는가를 보면 된다. 선행 처분이 사라져 후행 처분도 효력을 잃어야 하는 구조인지, 원고에게 유리한 방향의 변경이라 다툴 실익이 없는지, 다른 사유로 지위가 소멸했더라도 그 전까지의 급여 같은 부수적 이익이 남는지, 새 처분이 옛 처분을 대체해 옛 처분이 더는 존재하지 않는지를 각각 따져야 한다.

선택지별 검토

① 틀리다. 공장설립승인처분은 공장건축허가처분의 전제가 되는 처분이다. 판례는 승인처분이 취소되면 그 승인을 기초로 한 건축허가처분도 효력을 유지할 근거를 잃어 직권으로 취소되어야 할 상태가 되지만, 건축허가처분이 그 자체로 소멸하는 것은 아니므로 인근 주민 등은 여전히 건축허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 본다. 건축허가가 형식상 남아 있는 한 공장이 들어설 위험도 남기 때문이다. 문장 끝을 「취소를 구할 이익이 있다」로 고쳐야 옳다.

② 틀리다. 과세관청이 직권으로 소득처분을 경정하면서 일부는 늘리고 일부는 줄였더라도 전체 금액이 감소하였다면, 그 경정은 납세의무자에게 유리한 처분이다. 판례는 이 경우 감액된 소득금액변동통지를 다투는 것은 원고의 지위를 개선하지 못하므로 소의 이익이 없다고 본다. 남는 다툼은 감액되고 남은 당초 처분 부분을 대상으로 해야 한다. 「취소를 구할 이익이 없다」로 바꾸어야 옳은 문장이 된다.

③ 틀리다. 파면처분이 있은 뒤 금고 이상의 형이 선고되어 당연퇴직 사유가 생기면 공무원 신분의 회복은 불가능해진다. 그러나 판례는 파면처분이 취소되면 파면일부터 당연퇴직일까지의 기간에 대한 보수 청구 등 법률상 이익이 회복될 수 있으므로 파면처분의 취소를 구할 이익이 있다고 본다. 신분 회복이 불가능하다는 사정과 소의 이익이 없다는 결론은 같은 말이 아니다. 「취소를 구할 이익이 있다」로 고쳐야 옳다.

④ 옳다. 정답이다. 한정된 수의 사업자만 선정할 수 있어 한쪽의 선정이 곧 다른 쪽의 불선정이 되는 관계를 경원관계라 한다. 판례는 이 관계에서 불선정된 사업자가 자기에 대한 불선정처분의 취소를 구하는 경우, 그 판결이 확정되면 처분청이 판결의 취지에 따라 다시 심사할 의무를 지게 되어 선정될 가능성이 생기므로 법률상 이익이 있다고 본다. 경쟁자에 대한 선정처분을 함께 다툴 것을 요구하지 않는다.

⑤ 틀리다. 직위해제처분을 한 뒤 새로운 사유를 들어 다시 직위해제처분을 하면, 판례는 앞선 처분이 묵시적으로 철회되어 효력을 잃은 것으로 본다. 존재하지 않게 된 처분은 취소의 대상이 될 수 없으므로 원칙적으로 이전 직위해제처분의 취소를 구할 이익이 없다. 다투어야 할 것은 새로 내려진 직위해제처분이다. 「이전에 한 직위해제처분의 취소를 구할 이익이 없다」로 바꾸어야 옳다.

근거

• 행정소송법 제12조: 취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있고, 처분등의 효과가 소멸된 뒤에도 그 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자도 같다.
• 행정소송법 제35조: 무효등 확인소송에서도 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자에게 원고적격이 있어, 같은 「법률상 이익」 개념이 소송 유형 전반을 관통한다.
• 판례: 경원자 소송에서 불선정자의 소의 이익, 감액경정의 소의 이익, 당연퇴직 후 파면처분 취소의 이익, 후행 직위해제에 의한 선행 처분의 철회 의제.

함정 정리

첫 번째 함정은 「처분의 효력이 소멸했다」와 「소의 이익이 없다」를 동일시하는 것이다. ③처럼 신분이 이미 소멸했더라도 그 전 기간의 보수처럼 회복될 이익이 남으면 소는 적법하다. 반대로 ⑤처럼 처분 자체가 새 처분으로 대체되어 사라지면, 다툴 대상이 없어져 소의 이익이 부정된다. 두 번째 함정은 ②처럼 「일부 증액」이라는 표현에 끌려 불리한 처분이라고 판단하는 것이다. 판례는 개별 항목이 아니라 소득처분금액 전체가 늘었는지 줄었는지를 기준으로 본다. 세 번째로 ①은 선행 처분이 취소되면 후행 처분도 자동으로 사라진다고 착각하게 만든다. 후행 처분은 취소될 운명에 있을 뿐 아직 존재하므로 다툴 이익이 남는다. 마지막으로 경원관계에서 상대방의 선정처분을 다투는 것과 자신의 불선정처분을 다투는 것은 선택적 구제수단이라는 점을 기억해야 한다.