대리권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 임의대리권은 원칙적으로 수권행위에 의해서 대리권의 범위가 정해진다. ② 법률행위에 의하여 대리권을 수여하는 경우, 대리인은 원칙적으로 행위능력을 가지고 있어야 한다. ③ 대리권의 존재는 원칙적으로 대리행위가 유효하다고 주장하는 자가 증명하여야 한다. ④ 법정대리권의 범위는 원칙적으로 법정대리권의 발생근거인 법률의 규정에 의하 여 정해진다. ⑤ 대리권은 있지만 그 범위가 분명하지 않은 경우에는 원칙적으로 처분행위를 할 수 없다.

② 법률행위에 의하여 대리권을 수여하는 경우, 대리인은 원칙적으로 행위능력을 가지고 있어야 한다.

① 임의대리권은 원칙적으로 수권행위에 의해서 대리권의 범위가 정해진다.

③ 대리권의 존재는 원칙적으로 대리행위가 유효하다고 주장하는 자가 증명하여야 한다.

④ 법정대리권의 범위는 원칙적으로 법정대리권의 발생근거인 법률의 규정에 의하 여 정해진다.

⑤ 대리권은 있지만 그 범위가 분명하지 않은 경우에는 원칙적으로 처분행위를 할 수 없다.

SEMU / 2017 / 2교시 62번최종정답 기준

민법법령 기준일 2017년 4월 22일

2017년 제54회 세무사 1차 시험 민법 62번

대리권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①임의대리권은 원칙적으로 수권행위에 의해서 대리권의 범위가 정해진다.
②법률행위에 의하여 대리권을 수여하는 경우, 대리인은 원칙적으로 행위능력을 가지고 있어야 한다.
③대리권의 존재는 원칙적으로 대리행위가 유효하다고 주장하는 자가 증명하여야 한다.
④법정대리권의 범위는 원칙적으로 법정대리권의 발생근거인 법률의 규정에 의하 여 정해진다.
⑤대리권은 있지만 그 범위가 분명하지 않은 경우에는 원칙적으로 처분행위를 할 수 없다.

정답 ②

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2017년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제54회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ②이다. 민법은 대리인이 행위능력자일 것을 요구하지 않으므로, 임의대리인이 원칙적으로 행위능력을 가져야 한다는 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

대리권의 발생 근거와 범위, 그리고 대리인의 자격을 묻는 문제이다. 임의대리권은 본인의 수권행위로, 법정대리권은 법률 규정으로 발생하고 범위도 각각 그 근거에 따라 정해진다. 범위가 불분명한 경우에는 민법이 보충 규정을 두어 보존·이용·개량행위만 허용한다. 대리인의 행위능력에 관해서는, 대리행위의 효과가 대리인이 아니라 본인에게 귀속하므로 대리인 자신이 불이익을 입을 일이 없다는 이유로 행위능력을 요구하지 않는다. 증명 책임의 소재를 묻는 ③까지 포함해, 대리권의 '존재·범위·자격'을 한꺼번에 점검하는 구성이다.

선택지별 검토

① 옳다. 임의대리권은 본인이 대리인에게 대리권을 수여하는 수권행위에 의해 발생하고, 그 범위도 수권행위의 해석으로 정해진다. 수권행위에서 범위를 정하지 않았거나 불분명한 경우에 비로소 민법 제118조의 보충 규정이 작동한다.

② 옳지 않다(정답). 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다고 정한다. 대리행위의 법률효과는 본인에게 귀속하고 대리인에게는 귀속하지 않으므로, 대리인을 보호하기 위해 행위능력을 요구할 필요가 없다. 제한능력자를 대리인으로 선임해 생기는 위험은 그를 선택한 본인이 감수할 몫이다. 따라서 본인은 대리인이 제한능력자라는 이유로 대리행위를 취소할 수 없다. 옳은 문장으로 고치면 '법률행위에 의하여 대리권을 수여하는 경우, 대리인은 행위능력자일 필요가 없다'가 된다.

③ 옳다. 판례는 대리권의 존재를 대리행위의 유효를 주장하는 자가 증명해야 한다고 본다. 대리행위의 효과를 본인에게 귀속시키려면 유권대리라는 사실이 그 효과를 주장하는 쪽의 요건 사실이기 때문이다. 상대방이 본인에게 이행을 청구하는 사안이라면 상대방이 대리권 수여 사실을 증명해야 한다.

④ 옳다. 법정대리권은 본인의 의사와 무관하게 법률 규정에 의해 발생하므로 그 범위도 해당 법률이 정한다. 예컨대 민법 제920조는 친권자가 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 자를 대리한다고 정하면서, 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻도록 제한한다. 법정대리권의 범위가 수권행위가 아니라 조문에서 나온다는 점이 ①과 대비된다.

⑤ 옳다. 민법 제118조는 권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위와, 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다고 정한다. 매각이나 담보 설정 같은 처분행위는 이 범위에 들지 않으므로, 범위가 불분명한 대리인은 원칙적으로 처분행위를 할 수 없다.

근거

민법 제117조: 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
민법 제118조: 권한을 정하지 아니한 대리인은 보존행위와 성질을 변하지 아니하는 범위의 이용·개량행위만 할 수 있다.
민법 제920조: 친권자의 법정대리권과 그 제한.
민법 제128조: 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인된 법률관계의 종료로 소멸하고, 그 전이라도 본인이 수권행위를 철회하면 같다.
대리권 존재의 증명 책임: 판례의 법리.

함정 정리

행위능력과 의사능력의 구별: 대리인에게 행위능력은 필요 없지만, 의사표시를 하는 사람은 대리인이므로 의사능력은 있어야 한다는 것이 일반적 설명이다. '행위능력도 필요 없으니 아무 능력도 필요 없다'로 확대하지 않도록 주의한다.
제한능력과 내부관계: 대리인이 제한능력자라도 대리행위는 본인에게 유효하지만, 본인과 대리인 사이의 위임계약 같은 내부관계는 제한능력을 이유로 취소될 수 있다. 외부의 대리행위와 내부의 기초 법률관계를 분리해서 보아야 한다.
제118조의 '이용·개량'에는 '성질을 변하지 아니하는 범위'라는 한정이 붙는다. 예금을 주식으로 바꾸는 것처럼 성질을 바꾸는 행위는 이용행위라는 이름이 붙어도 허용 범위를 벗어난다.
임의대리권과 법정대리권은 발생 근거, 범위 결정 기준, 소멸 사유가 서로 다르므로 표로 대조해 두는 것이 좋다.
대리권 존재의 증명 책임은 대리행위의 효과를 주장하는 쪽에 있다. 반대로 표현대리를 주장하는 상대방은 표현대리의 요건 사실을 스스로 증명해야 하므로, 유권대리의 증명에 실패했다고 해서 곧바로 본인의 책임 문제가 끝나는 것은 아니다.