2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 78번

정답과 결론

정답은 ②이다. 행정소송법 제38조 제1항은 무효등 확인소송에 준용할 규정을 열거하면서 간접강제에 관한 행정소송법 제34조를 포함하지 않았으므로, 판례는 거부처분에 대한 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다고 본다.

출제 포인트

간접강제는 행정소송법 제34조에 규정된 제도로, 거부처분 취소판결이 확정되었는데도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분을 하지 않을 때 법원이 상당한 기간을 정하고 그 기간 안에 이행하지 않으면 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 손해배상을 명하는 것이다. 이 제도는 행정소송법 제30조 제2항의 재처분의무, 즉 판결의 기속력을 실효적으로 만드는 장치이다. 이 문제는 간접강제가 어떤 판결에 대해 허용되는지(준용 범위), 어떤 경우를 「재처분을 하지 아니하는 때」로 볼 수 있는지, 어느 법원에 신청하는지, 그리고 배상금의 법적 성격을 차례로 묻는다. 준용 규정의 목록을 정확히 기억하는지가 정답을 가른다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제34조 제1항은 행정청이 행정소송법 제30조 제2항에 따른 처분을 하지 아니하는 때 간접강제를 할 수 있다고 정한다. 제30조는 취소판결의 기속력을 정한 조문이고 그 제2항이 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무이다. 따라서 간접강제는 판결의 기속력, 그 가운데 재처분의무의 이행을 확보하기 위한 제도로서 기속력과 직접 관련된다.

② 옳지 않다. 정답이다. 무효등 확인소송에 준용되는 규정은 행정소송법 제38조 제1항에 열거되어 있는데, 여기에는 제30조(기속력)는 포함되어 있지만 제34조(간접강제)는 들어 있지 않다. 이와 달리 행정소송법 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제34조를 준용한다. 판례는 이 조문 구조에 따라 거부처분에 대한 무효확인판결이 확정된 경우에는 간접강제를 신청할 수 없다고 본다. 옳은 문장은 「거부처분에 대한 무효확인판결이 확정되었더라도 간접강제는 허용되지 않는다」이다.

③ 옳다. 거부처분 취소판결이 확정된 뒤 행정청이 재처분을 하기는 했지만 그 내용이 판결의 기속력에 반하는 경우, 판례는 그 재처분이 당연무효이어서 아무런 재처분을 하지 않은 것과 마찬가지라고 본다. 따라서 상대방은 간접강제를 신청할 수 있다. 형식적으로 처분을 했다는 사정만으로 간접강제를 피할 수 없게 한 것이다.

④ 옳다. 행정소송법 제34조 제1항은 간접강제 결정을 「제1심수소법원」이 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 하도록 정한다. 판결이 상소심에서 확정되었더라도 신청은 제1심을 담당한 법원에 한다. 집행 절차와 가까운 제1심 법원이 사정을 살피기 쉽다는 점이 고려된 것이다.

⑤ 옳다. 판례는 간접강제 결정에서 정한 배상금이 재처분 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니라 재처분의 이행을 심리적으로 강제하기 위한 수단이라고 본다. 그러므로 결정에서 정한 이행기간이 지난 뒤라도 행정청이 재처분의무를 이행하면, 처분 상대방은 더 이상 배상금을 추심할 수 없다. 배상금의 목적이 이행을 끌어내는 데 있으므로 이행이 이루어지면 추심의 근거가 사라진다.

근거

• 행정소송법 제30조 제1항·제2항: 취소판결의 기속력과 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무.
• 행정소송법 제34조 제1항: 제1심수소법원이 당사자의 신청으로 결정에 의해 하는 간접강제.
• 행정소송법 제38조 제1항: 무효등 확인소송 준용 규정(제34조 불포함).
• 행정소송법 제38조 제2항: 부작위위법확인소송에 제34조 준용.
• 판례: 무효확인판결에 대한 간접강제 불허, 기속력에 반하는 재처분은 당연무효로서 간접강제 대상, 배상금은 심리적 강제수단으로 이행 후 추심 불가.

함정 정리

첫째 함정은 「취소판결에 인정되는 것은 무효확인판결에도 인정된다」고 일반화하는 것이다. 기속력은 무효확인판결에도 준용되지만 간접강제는 준용되지 않는다. 같은 제38조 제1항 안에서도 어떤 조문은 들어가고 어떤 조문은 빠져 있다는 점을 정확히 기억해야 한다. 학설에서는 입법의 불비라는 비판이 있으나 판례는 조문대로 해석한다. 둘째 함정은 부작위위법확인소송과의 비교이다. 제38조 제2항은 제34조를 준용하므로 부작위위법확인판결에는 간접강제가 가능하다. 셋째 함정은 ⑤의 배상금을 손해배상으로 오해하여 기간이 지나면 당연히 받을 수 있다고 보는 것이다. 판례는 배상금의 성격을 이행 강제 수단으로 보므로, 늦게라도 이행하면 추심할 수 없다.