취소소송 심리의 일반원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례 에 따름) ① 법원이 원고가 취소를 청구하지도 않은 행정처분에 대하여 취소판결을 한 것은 처분권주의에 반하여 위법하다. ② 자유심증주의는 인정되지 아니한다. ③ 서면심리주의를 원칙으로 한다. ④ 법원이 소송절차를 직권으로 진행시키는 직권주의는 인정되지 아니한다. ⑤ 공개주의는 원칙적으로 인정되지 아니한다.

① 법원이 원고가 취소를 청구하지도 않은 행정처분에 대하여 취소판결을 한 것은 처분권주의에 반하여 위법하다.

② 자유심증주의는 인정되지 아니한다.

③ 서면심리주의를 원칙으로 한다.

④ 법원이 소송절차를 직권으로 진행시키는 직권주의는 인정되지 아니한다.

⑤ 공개주의는 원칙적으로 인정되지 아니한다.

SEMU / 2017 / 2교시 65번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2017년 4월 22일

2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 65번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

취소소송 심리의 일반원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례 에 따름)

①법원이 원고가 취소를 청구하지도 않은 행정처분에 대하여 취소판결을 한 것은 처분권주의에 반하여 위법하다.
②자유심증주의는 인정되지 아니한다.
③서면심리주의를 원칙으로 한다.
④법원이 소송절차를 직권으로 진행시키는 직권주의는 인정되지 아니한다.
⑤공개주의는 원칙적으로 인정되지 아니한다.

정답 ①

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2017년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제54회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

본 공공저작물은 공공누리 "출처표시" 조건에 따라 이용할 수 있습니다.

본 저작물은 '인공지능 학습용 데이터'로 이용할 경우에 한하여 자유롭게 이용할 수 있습니다.

해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송에도 민사소송의 처분권주의가 준용되므로, 원고가 취소를 청구하지 않은 처분에 대하여 법원이 취소판결을 하면 당사자가 신청하지 않은 사항을 판결한 것이 되어 위법하다.

출제 포인트

행정소송법 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다고 정한다. 따라서 취소소송의 심리도 기본 골격은 민사소송의 원칙을 따르고, 행정소송법이 따로 정한 부분에서만 수정된다. 대표적인 수정은 행정소송법 제26조의 직권심리이다. 그 밖의 원칙, 즉 처분권주의, 변론주의의 기본 틀, 구술심리주의, 공개주의, 자유심증주의, 직권진행주의는 그대로 적용된다. 이 문제는 이 원칙들이 취소소송에서 배제된다고 서술한 오답 넷과, 처분권주의가 그대로 적용됨을 보여 주는 정답 하나로 구성되어 있다. 「행정소송이라 특별하다」는 막연한 인상으로 원칙을 지우는 것이 출제자가 노린 실수이다.

선택지별 검토

① 옳다. 정답이다. 처분권주의란 소송의 개시, 심판의 대상과 범위, 소송의 종료를 당사자가 정한다는 원칙이다. 행정소송법에는 이를 배제하는 규정이 없으므로 행정소송법 제8조 제2항에 따라 행정소송에도 그대로 준용된다. 판례도 법원이 원고가 청구하지 않은 행정처분을 취소한 것은 처분권주의에 반하여 위법하다고 보았다. 행정소송법 제26조가 직권심리를 허용하더라도 그것은 심판 대상의 범위 안에서 사실을 조사하는 권한이지 심판 대상을 넓히는 권한이 아니다.

② 옳지 않다. 자유심증주의는 증거의 증명력을 법관의 자유로운 판단에 맡기는 원칙으로, 행정소송법에 이를 배제하는 특별한 규정이 없어 취소소송에도 적용된다. 행정사건이라고 해서 법정 증거주의를 취하는 것이 아니다. 「자유심증주의가 인정된다」로 바꾸어야 옳은 문장이 된다.

③ 옳지 않다. 민사소송과 마찬가지로 취소소송도 구술심리주의를 원칙으로 한다. 판결은 원칙적으로 변론을 거쳐야 하고, 서면은 변론을 준비하거나 보충하는 역할을 한다. 서면심리를 원칙으로 하는 절차는 행정심판에서 흔히 볼 수 있으나 법원의 행정소송과는 다르다. 「구술심리주의를 원칙으로 한다」로 고쳐야 한다.

④ 옳지 않다. 기일의 지정, 변론의 진행, 기간의 관리처럼 소송절차의 진행을 법원이 주도하는 직권진행주의는 민사소송에서도 인정되는 원칙이며 취소소송에도 그대로 적용된다. 직권진행주의는 행정소송법 제26조의 직권심리, 즉 사실과 증거의 수집에 관한 직권탐지와는 다른 층위의 개념이다. 「직권진행주의가 인정된다」로 고치면 옳은 문장이 된다.

⑤ 옳지 않다. 재판의 심리와 판결은 원칙적으로 공개하여야 한다는 공개주의는 헌법이 직접 보장하는 재판 원칙이므로 행정소송에서도 원칙적으로 인정된다. 국가안전보장이나 선량한 풍속을 해칠 염려가 있는 경우 심리를 공개하지 않을 수 있는 예외가 있을 뿐이다. 「공개주의는 원칙적으로 인정된다」가 옳은 문장이다.

근거

행정소송법 제8조 제2항: 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.
행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.
헌법상 재판 공개의 원칙과 민사소송법상 처분권주의·구술심리주의·자유심증주의·직권진행주의.
판례: 원고가 청구하지 않은 처분을 취소한 판결은 처분권주의에 반하여 위법하다.

함정 정리

가장 큰 함정은 「직권」이라는 말의 두 가지 쓰임을 섞는 것이다. 직권진행주의는 절차의 진행을 누가 이끄느냐의 문제이고, 직권탐지 또는 직권심리는 사실과 증거를 누가 모으느냐의 문제이다. ④는 이 둘을 혼동시키려는 선택지이다. 둘째 함정은 행정소송법 제26조의 직권심리를 처분권주의의 예외로 오해하는 것이다. 법원이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있다고 해서 원고가 청구하지 않은 처분까지 취소할 수 있는 것은 아니다. 직권심리는 심판의 범위 안에서 작동하고, 심판의 범위 자체는 원고가 정한다. 셋째 함정은 행정심판과 행정소송의 심리 원칙을 섞는 것이다. 서면심리나 비공개는 행정심판에서 허용되는 방식이지 법원의 원칙이 아니다.