2017년 제54회 세무사 1차 시험 행정소송법 66번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법 제43조는 「국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다」고 정하고 있으므로, 가집행선고를 할 수 있다는 서술은 이 시험 당시 시행 중이던 행정소송법의 규정내용과 정반대이다.

출제 포인트

이 문제는 판례가 아니라 조문 그 자체를 묻는다. 「규정내용으로 옳지 않은 것」을 고르는 문제에서는 선택지의 문장을 해당 조문의 문언과 하나씩 맞대어 보아야 하며, 특히 「할 수 있다」와 「할 수 없다」, 「한하여」 같은 한정어, 효력이 미치는 주체의 범위가 정확히 옮겨졌는지가 판단 지점이다. 다섯 선택지는 각각 당사자소송의 가집행선고 제한(행정소송법 제43조), 소송비용 재판의 효력 범위(행정소송법 제33조), 공동소송의 요건(행정소송법 제15조), 처분등의 정의(행정소송법 제2조 제1항 제1호), 민중소송·기관소송에 대한 준용(행정소송법 제46조 제1항)에 대응한다. 행정소송법 전반의 총칙과 특칙을 고르게 훑는 문제이므로 조문 위치까지 함께 정리해 두면 다른 해에도 그대로 쓰인다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 정답이다. 행정소송법 제43조는 국가를 상대로 하는 당사자소송에서 가집행선고를 할 수 없다고 정한다. 선택지는 이 금지 규정을 허용 규정으로 뒤집어 놓았다. 이 시험일에 시행 중이던 행정소송법에서 제43조는 효력이 있는 규정이었으므로, 국가가 피고인 당사자소송에서 원고가 승소하더라도 판결이 확정되기 전에 가집행을 허용하는 선고는 붙일 수 없었다. 옳은 문장은 「국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다」이다. 제한의 대상이 「국가」를 상대로 하는 경우라는 점도 함께 기억해야 하며, 조문은 공공단체를 상대로 한 당사자소송까지 적고 있지 않다.

② 옳다. 행정소송법 제33조는 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다고 정한다. 행정청은 소송에서 피고가 되지만 권리·의무의 귀속 주체가 아니므로, 비용 부담의 효과를 실제 재산의 주체인 국가나 공공단체에 미치게 한 것이다. 선택지는 피고였던 행정청이 소속한 국가에 효력이 미친다고 하여 조문의 일부를 정확히 옮겼다.

③ 옳다. 행정소송법 제15조는 수인의 청구 또는 수인에 대한 청구가 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한하여 그 수인이 공동소송인이 될 수 있다고 정한다. 선택지의 문장은 조문과 같다. 「한하여」라는 한정어가 있으므로 처분의 취소청구와 관련되지 않는 청구를 가진 사람들은 이 조항에 따라 공동소송인이 될 수 없다는 점이 이 조문의 요점이다.

④ 옳다. 행정소송법 제2조 제1항 제1호는 「처분등」을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결로 정의한다. 따라서 처분등에는 재결이 포함된다. 다만 재결을 취소소송으로 다툴 때에는 행정소송법 제19조 단서에 따라 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우로 한정된다는 점은 별개의 요건이다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제46조 제1항은 민중소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 선택지는 이 가운데 기관소송 부분을 정확히 옮긴 것이다. 확인을 구하는 기관소송에는 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송에 관한 규정이, 그 밖의 기관소송에는 당사자소송에 관한 규정이 준용된다는 행정소송법 제46조 제2항·제3항의 구조도 함께 알아 두면 좋다.

근거

• 행정소송법 제43조: 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다.
• 행정소송법 제33조: 소송비용에 관한 재판의 효력은 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 미친다.
• 행정소송법 제15조: 처분등의 취소청구와 관련되는 청구인 경우에 한한 공동소송.
• 행정소송법 제2조 제1항 제1호: 처분등에 행정심판에 대한 재결이 포함된다.
• 행정소송법 제46조 제1항: 처분등의 취소를 구하는 민중소송·기관소송에 대한 취소소송 규정의 준용.

함정 정리

조문형 문제의 첫째 함정은 허용과 금지를 뒤집는 것이다. ①은 「할 수 없다」를 「할 수 있다」로 바꾸었는데, 문장 자체가 자연스러워서 조문을 정확히 기억하지 않으면 그대로 넘어가기 쉽다. 둘째 함정은 효력이 미치는 주체이다. ②에서 소송비용 재판의 효력이 행정청 자신이 아니라 그 행정청이 소속한 국가 또는 공공단체에 미친다는 점이 핵심이며, 시험에서는 이를 「행정청에만 미친다」로 바꾸어 출제하기도 한다. 셋째 함정은 ③의 「한하여」처럼 범위를 좁히는 표현을 빼거나 넓히는 변형이다. 넷째로 ④를 읽을 때 처분등에 재결이 포함된다는 정의 규정과, 재결을 다툴 수 있는 사유를 제한하는 원처분주의를 구별해야 한다. 정의에 포함된다는 사실이 재결을 언제나 자유롭게 다툴 수 있다는 뜻은 아니다.