2015년 제52회 세무사 1차 시험 상법 77번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 외국회사는 영업소 소재지에서 소정의 등기를 하기 전에는 계속하여 거래를 하지 못하므로, 등기 전에도 계속 거래할 수 있다고 한 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

외국회사는 외국법에 따라 설립된 회사로서 우리 상법이 그 설립 자체를 규율하지는 않는다. 그러나 대한민국에서 영업하는 이상 국내 거래 상대방을 보호해야 하므로, 상법은 국내 대표자와 영업소 또는 주소 요건, 등기 의무, 등기 전 계속거래 금지, 유사외국회사에 대한 내국법 적용, 영업소 폐쇄명령과 국내 재산의 청산, 다른 법률 적용 시의 지위를 정한다. 이 문제는 그 가운데 등기 전 계속거래 금지라는 핵심 규율을 뒤집은 지문을 고르는 문제이다.

다섯 지문은 외국회사 규율의 각 국면을 하나씩 담고 있다. ①은 진입 요건, ②는 탈법 방지, ③은 다른 법률 적용상 지위, ④는 퇴출 수단, ⑤는 등기 전 거래 제한이다. 진입과 등기는 거래 상대방이 외국회사를 확인할 수 있게 하는 장치이고, 탈법 방지와 퇴출은 국내 법질서를 지키는 장치이다. 두 축으로 나누어 보면 ⑤가 진입 단계의 보호 장치를 무력화하는 내용이라는 점이 드러난다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제614조 제1항은 외국회사가 대한민국에서 영업을 하려면 대한민국에서의 대표자를 정하고 대한민국 내에 영업소를 설치하거나 대표자 중 1명 이상이 대한민국에 그 주소를 두어야 한다고 정한다. 영업소 설치와 대표자 주소 가운데 하나를 선택할 수 있다는 점이 특징이다.

② 옳다. 상법 제617조는 외국에서 설립된 회사라도 대한민국에 그 본점을 설치하거나 대한민국에서 영업할 것을 주된 목적으로 하는 때에는 대한민국에서 설립된 회사와 같은 규정에 따라야 한다고 정한다. 국내 설립 규제를 피하려고 외국에서 회사를 만드는 탈법을 막기 위한 규정이다.

③ 옳다. 상법 제621조는 외국회사는 다른 법률의 적용에 있어서는 법률에 다른 규정이 있는 경우 외에는 대한민국에서 성립된 동종 또는 가장 유사한 회사로 본다고 정한다. 외국회사에 적용할 국내 법률을 정할 때 기준이 되는 회사 유형을 지정하는 규정이다.

④ 옳다. 상법 제619조 제1항 제1호는 외국회사가 대한민국에 영업소를 설치한 경우 영업소의 설치목적이 불법한 것인 때에는 법원이 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 정한다.

⑤ 옳지 않다. 상법 제616조 제1항은 외국회사는 그 영업소의 소재지에서 제614조의 규정에 의한 등기를 하기 전에는 계속하여 거래를 하지 못한다고 정한다. 정관에서 정한 영업 범위 안이라는 이유로 예외가 인정되지 않는다. 같은 조 제2항에 따라 이를 위반하여 거래를 한 자는 그 거래에 대하여 회사와 연대하여 책임을 진다. 「등기를 하기 전이라도 … 계속하여 거래할 수 있다」를 「등기를 하기 전에는 계속하여 거래를 하지 못한다」로 바꾸어야 옳다.

근거

• 상법 제614조: 국내 대표자, 영업소 설치 또는 대표자 주소, 영업소 설치 등기와 등기사항
• 상법 제616조: 등기 전 계속거래의 금지와 위반 거래자의 연대책임
• 상법 제617조: 유사외국회사에 대한 국내 회사 규정 적용
• 상법 제619조: 영업소 폐쇄명령의 사유와 청구권자
• 상법 제620조: 폐쇄명령 시 국내 재산의 청산
• 상법 제621조: 외국회사의 다른 법률 적용상 지위

함정 정리

첫째, 계속거래 금지의 예외를 지어내는 함정이다. 등기 전 계속거래 금지에는 「정관상 영업 범위 내」 같은 예외가 없다. 다만 일회적인 거래는 「계속하여」 하는 거래가 아니라는 점에서 금지의 대상과 구별된다.

둘째, 위반의 효과이다. 위반 거래 자체가 무효가 되는 것이 아니라 거래를 한 자가 회사와 연대하여 책임을 진다. 거래 상대방 보호를 위한 규정이기 때문이다.

셋째, 폐쇄명령과 해산명령의 대비이다. 외국회사에는 법인격 자체를 소멸시키는 해산명령이 아니라 국내 영업소를 닫게 하는 폐쇄명령이 쓰인다. 청구권자는 이해관계인 또는 검사이다.

넷째, 유사외국회사의 요건이다. 국내 본점 설치 또는 국내 영업을 주된 목적으로 하는 경우 두 가지 중 하나이면 충분하다.

다섯째, 국내 대표자 요건의 선택성이다. 영업소를 두지 않더라도 대표자 중 1명 이상이 국내에 주소를 두면 요건이 충족된다.