2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 64번

정답과 결론

정답은 ①이다. 무효를 선언하는 의미의 취소를 구하는 소송도 형식은 취소소송이므로 판례는 제소기간 등 취소소송의 소송요건을 갖추어야 한다고 보고, 따라서 제소기간의 제한을 받지 않는다는 ①이 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 제소기간 규정이 어떤 소송에 적용되는지와, 피고 경정·당사자소송의 피고 같은 주변 쟁점을 함께 묻는다. 핵심은 소송의 "형식"이 요건을 결정한다는 점이다. 무효인 처분이라도 원고가 취소소송의 형식을 택하면 취소소송의 요건이 적용되고, 원고가 무효확인소송을 택하면 제소기간의 제한이 없다. 또한 제소기간 규정은 민중소송과 부작위위법확인소송에도 준용 규정을 통해 연결된다는 점을 조문에서 확인해야 한다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 처분의 하자가 중대·명백하여 무효인 경우에도 원고가 그 취소를 구하는 형식으로 소를 제기하였다면, 판례는 이를 무효선언을 구하는 의미의 취소소송으로 보되 소송 형식이 취소소송인 이상 제20조의 제소기간을 지켜야 한다고 한다. 제소기간을 넘겨 제기한 경우에는 무효 사유가 있더라도 부적법 각하된다. 옳은 문장은 "무효를 선언하는 의미의 취소소송도 취소소송의 제소기간의 제한을 받는다"이다.

② 옳다. 행정소송법 제14조제1항은 원고가 피고를 잘못 지정한 때 법원이 원고의 신청에 따라 결정으로 피고의 경정을 허가할 수 있다고 하고, 같은 조 제4항은 그 결정이 있으면 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 정한다. 피고 지정 착오 때문에 제소기간을 놓치는 불이익을 막기 위한 규정이다. 같은 조 제5항은 종전 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다고 정한다.

③ 옳다. 국세채무부존재확인의 소는 처분 그 자체가 아니라 그 처분을 원인으로 한 공법상 법률관계, 즉 조세채무의 존부를 다투는 소송이므로 당사자소송이다. 제39조는 당사자소송의 피고를 국가·공공단체 그 밖의 권리주체로 정하므로, 부과처분을 한 행정청이 세무서장이더라도 조세채권의 귀속 주체인 국가가 피고가 된다. 처분청을 피고로 하는 항고소송과 피고가 달라지는 지점이다.

④ 옳다. 제46조제1항은 민중소송 또는 기관소송으로서 처분등의 취소를 구하는 소송에는 그 성질에 반하지 아니하는 한 취소소송에 관한 규정을 준용한다고 정한다. 제20조의 제소기간 규정도 취소소송에 관한 규정이므로, 개별 법률에 따로 정한 기간이 없고 성질에 반하지 않는 한 제소기간의 제한을 받는다.

⑤ 옳다. 제38조제2항은 부작위위법확인소송에 준용하는 규정을 나열하면서 제20조를 포함한다. 부작위에는 처분이 없으므로 "처분이 있음을 안 날"을 기산점으로 삼을 수 없다는 문제가 있어, 판례는 행정심판을 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 제소기간이 적용되고 행정심판을 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 동안 제소기간의 제한을 받지 않는다고 본다. 그러나 조문 차원에서 제소기간 규정이 준용된다는 선택지의 서술 자체는 정확하다.

근거

• 행정소송법 제20조: 취소소송의 제소기간(안 날부터 90일, 있은 날부터 1년, 불변기간).
• 행정소송법 제14조제1항·제4항·제5항: 피고 경정과 그 효과.
• 행정소송법 제39조: 당사자소송의 피고.
• 행정소송법 제46조제1항: 취소를 구하는 민중소송·기관소송에 취소소송 규정 준용.
• 행정소송법 제38조제2항: 부작위위법확인소송에 제20조 준용.

함정 정리

①의 함정은 "무효이면 언제든지 다툴 수 있다"는 원칙을 소송 형식과 무관하게 적용하는 것이다. 언제든지 다툴 수 있는 것은 무효확인소송을 택한 경우다. 같은 원리로, 무효확인소송을 제기한 원고에게 법원이 취소를 구하는 취지도 포함되었는지 석명하는 경우에는 그 취소청구 부분에 제소기간이 문제된다. ③은 피고를 처분청으로 착각하게 만드는 함정이며, 소송의 종류부터 확정한 뒤 피고를 정하는 순서를 지키면 피할 수 있다.

또한 ④와 ⑤는 모두 "준용"을 통해 제소기간이 연결된다는 점을 묻는 선택지이므로, 준용 조문이 어디인지까지 함께 기억해 두면 변형 문제에도 대응할 수 있다. ④는 제46조제1항, ⑤는 제38조제2항이며, 무효등 확인소송에 관한 제38조제1항에는 제20조가 빠져 있다는 점이 대비된다.