행정소송의 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 반사적 이익의 보호를 주장하는 행정소송은 인정될 수 없다. ② 객관소송의 성격을 갖는 행정소송을 인정할 것인가 여부는 입법정책의 문제이다. ③ 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 조례라도 항고소송의 대상이 될 수 없다. ④ 군의관의 신체등위판정은 행정의 내부행위로서 사법적 통제의 대상이 되지 않는다. ⑤ 어떤 법규가 단순히 행정상의 방침만을 정하고 있는 훈시규정인 경우 그 규정의 준수와 실현을 소송으로써 주장할 수 없다.

③ 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 조례라도 항고소송의 대상이 될 수 없다.

① 반사적 이익의 보호를 주장하는 행정소송은 인정될 수 없다.

② 객관소송의 성격을 갖는 행정소송을 인정할 것인가 여부는 입법정책의 문제이다.

④ 군의관의 신체등위판정은 행정의 내부행위로서 사법적 통제의 대상이 되지 않는다.

⑤ 어떤 법규가 단순히 행정상의 방침만을 정하고 있는 훈시규정인 경우 그 규정의 준수와 실현을 소송으로써 주장할 수 없다.

SEMU / 2015 / 2교시 63번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2015년 4월 25일

2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 63번

이 문제는 시험 당시의 법령에 따라 출제되었으며, 행정소송법 제43조는 이후 헌법재판소 2020헌가12 결정(2022. 2. 24.)으로 위헌 결정되었습니다.

행정소송의 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①반사적 이익의 보호를 주장하는 행정소송은 인정될 수 없다.
②객관소송의 성격을 갖는 행정소송을 인정할 것인가 여부는 입법정책의 문제이다.
③국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미치는 조례라도 항고소송의 대상이 될 수 없다.
④군의관의 신체등위판정은 행정의 내부행위로서 사법적 통제의 대상이 되지 않는다.
⑤어떤 법규가 단순히 행정상의 방침만을 정하고 있는 훈시규정인 경우 그 규정의 준수와 실현을 소송으로써 주장할 수 없다.

정답 ③

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2015년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제52회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 조례라도 집행행위를 기다리지 않고 그 자체로 국민의 권리·의무나 법적 이익에 직접 영향을 미치는 처분적 조례라면 항고소송의 대상이 되므로, "될 수 없다"고 단정한 ③이 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송의 한계는 사법권이 미치는 범위의 문제다. 행정소송은 법률상 쟁송, 즉 구체적 권리·의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용으로 해결할 수 있는 것에 한하여 허용된다. 이 문제는 그 한계를 다섯 측면에서 묻는다. 원고 쪽에서는 보호받는 이익이 법률상 이익이어야 하고, 소송 유형 쪽에서는 객관소송이 법률에 규정이 있을 때만 허용되며, 대상 쪽에서는 일반적·추상적 규범과 내부행위가 원칙적으로 제외되지만 그 예외가 있다. 특히 명령·조례 같은 규범이 처분으로 취급되는 예외, 곧 처분적 법규의 개념을 정확히 알아야 한다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제12조는 취소소송의 원고적격을 "법률상 이익이 있는 자"로 정한다. 판례는 법률상 이익을 당해 처분의 근거 법규와 관계 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익으로 보고, 공익 보호의 결과로 사실상 누리는 반사적 이익은 여기에 포함하지 않는다. 따라서 반사적 이익의 침해만을 주장하는 소송은 원고적격이 없어 각하된다.

② 옳다. 민중소송과 기관소송은 개인의 권리구제가 아니라 행정의 적법성 보장을 목적으로 하는 객관소송이다. 제45조는 민중소송 및 기관소송을 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다고 하여, 어떤 객관소송을 인정할지를 입법자의 선택에 맡기고 있다. 그러므로 객관소송의 인정 여부가 입법정책의 문제라는 설명은 조문 구조와 일치한다.

③ 옳지 않다. 조례는 원칙적으로 일반적·추상적 규범이어서 항고소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 판례는 조례가 집행행위의 개입 없이 그 자체로 직접 국민의 구체적인 권리·의무나 법적 이익에 영향을 미치는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 본다. 공립학교를 폐지하는 조례가 그 학교 학생들의 구체적인 교육받을 이익을 직접 박탈한 사례가 대표적이다. 따라서 옳은 문장은 "국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 조례는 항고소송의 대상이 될 수 있다"이다.

④ 옳다. 판례는 군의관이 하는 신체등위판정은 그 자체로 국민의 권리·의무를 정하는 것이 아니라 지방병무청장의 병역처분을 위한 전제 단계의 판단이라고 보아 항고소송의 대상인 처분으로 보지 않는다. 권리·의무에 변동을 가져오는 것은 그 판정을 토대로 이루어지는 병역처분이고, 다툼은 그 병역처분을 대상으로 하여야 한다. 선택지가 이를 행정의 내부행위로 표현한 것도 이 판례의 취지와 맞는다.

⑤ 옳다. 어떤 법규가 행정상의 방침이나 목표만을 정하고 개인에게 구체적인 권리를 부여하지 않는 훈시규정이라면, 그 규정을 지키지 않았다는 이유만으로는 개인의 법률상 이익이 침해되었다고 할 수 없다. 법률상 쟁송의 요건인 구체적 권리·의무에 관한 다툼이 성립하지 않으므로 그 준수와 실현을 소송으로 구할 수 없다.

근거

행정소송법 제12조: 원고적격을 법률상 이익이 있는 자로 한정한다.
행정소송법 제45조: 민중소송·기관소송은 법률이 정한 경우, 법률에 정한 자만 제기할 수 있다.
행정소송법 제2조제1항제1호: 처분등의 정의. 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사여야 하므로, 일반적·추상적 규범은 원칙적으로 제외되고 처분적 성격을 갖는 규범만 예외적으로 포함된다.

함정 정리

③의 함정은 "조례는 규범이니 소송 대상이 아니다"라는 원칙에 머무르는 것이다. 원칙과 예외를 함께 기억해야 하는데, 예외의 기준은 "집행행위 없이 직접"이라는 표현이다. ④는 반대로 행정 실무에서 중요한 판정이라는 이유로 처분이라고 착각하기 쉬운 지점이다. 판단 기준은 권리·의무에 대한 직접적 변동이며, 판정의 중요성이 아니다. ①과 ⑤는 모두 "사실상 이익"과 "법률상 이익"의 구별 문제라는 점에서 함께 묶어 정리하면 된다.

정리하면 이 문제의 다섯 문장은 원고의 측면(①), 소송 유형의 측면(②), 대상의 측면(③·④), 다툼의 성질 측면(⑤)으로 나뉜다. 대상의 측면에서 ③은 원칙의 예외를 지운 문장이고, ④는 원칙을 그대로 적용한 문장이라는 점에서 두 선택지를 짝지어 비교하면 정답이 분명해진다.