2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 62번

정답과 결론

정답은 ③이다. 소의 이익이 인정되는 것은 ㄱ과 ㄹ이고, ㄴ과 ㄷ은 처분을 취소하더라도 회복될 법률상 이익이 남아 있지 않아 소의 이익이 부정된다.

출제 포인트

행정소송법 제12조 후문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 취소소송을 제기할 수 있다고 정한다. 이 문제는 처분의 효과가 사라졌거나 사정이 바뀐 네 가지 사례를 놓고, 취소판결로 되찾을 수 있는 법률상 이익이 남아 있는지를 판례 기준으로 가르는 문제다. 판단 기준은 두 가지다. 하나는 취소판결로 원상회복이 가능한지, 다른 하나는 원상회복이 불가능하더라도 처분이 취소되면 부수적으로 회복되는 법률상 이익, 예컨대 보수나 수당 청구권 같은 것이 있는지다.

선택지별 검토

먼저 보기 네 개를 판정한다.

ㄱ은 소의 이익이 있다. 지방의회의원이 제명의결 취소소송을 진행하던 중 임기가 끝나면 의원 지위 자체를 회복할 수는 없다. 그러나 판례는 제명의결이 취소되면 제명의결 시부터 임기만료일까지의 기간에 대하여 월정수당 등의 지급을 구할 수 있으므로, 그 취소를 구할 법률상 이익이 남아 있다고 본다. 지위 회복이 불가능하다는 점만 보고 소의 이익을 부정하면 안 되는 대표 사례다.

ㄴ은 소의 이익이 없다. 사법시험 제1차 시험에 불합격한 뒤 새로 실시된 제1차 시험에 합격하였다면, 종전 불합격처분을 취소하더라도 이미 합격한 지위에 더하여 얻을 법률상 이익이 없다. 판례는 이 경우 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 본다. 원하는 결과가 다른 경로로 이미 실현된 경우이기 때문이다.

ㄷ은 소의 이익이 없다. 건축허가에 따른 공사가 완료되면 건축허가는 그 목적을 다하여 효력을 잃은 것과 같은 상태가 된다. 이웃이 이격거리 위반을 이유로 건축허가의 취소를 구하더라도, 판례는 허가가 취소된다고 하여 이미 완성된 건물이 철거되는 것은 아니고 원상회복이 불가능하므로 취소를 구할 이익이 없다고 본다. 이웃의 침해 구제는 민사상 손해배상이나 방해제거 청구로 다투어야 한다.

ㄹ은 소의 이익이 있다. 현역입영통지처분의 취소소송 중 원고가 입영하였더라도 판례는 소의 이익을 인정한다. 입영으로 처분의 집행이 끝났다고 보이지만, 처분이 취소되면 원상회복이 가능하고, 입영 후에 소의 이익을 부정하면 입영통지처분을 다툴 기회 자체가 사라진다는 점을 근거로 든다.

이 판정을 바탕으로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ, ㄴ — ㄴ은 소의 이익이 없는 사례이므로 이 조합은 정답이 될 수 없다. ㄴ 대신 ㄹ을 넣어야 옳은 조합이 된다.

② ㄱ, ㄷ — ㄷ은 공사 완료로 원상회복이 불가능한 사례이므로 틀린 조합이다. 역시 ㄷ을 ㄹ로 바꾸어야 한다.

③ ㄱ, ㄹ — 두 보기 모두 소의 이익이 인정되고, 나머지 ㄴ·ㄷ은 부정되므로 이 조합만이 정확하다.

④ ㄴ, ㄹ — ㄹ은 옳지만 ㄴ이 소의 이익 없는 사례이고, 소의 이익이 있는 ㄱ이 빠져 있어 틀렸다.

⑤ ㄷ, ㄹ — ㄹ은 옳지만 ㄷ이 섞여 있고 ㄱ이 빠져 있어 틀렸다.

근거

• 행정소송법 제12조: 전문은 취소소송의 원고적격, 후문은 처분 효과 소멸 후에도 회복되는 법률상 이익이 있으면 소를 제기할 수 있다는 협의의 소의 이익을 정한다.
• 판례의 기준: 원상회복 가능성, 부수적 이익(보수·수당 등)의 존재, 다른 경로로 목적이 이미 달성되었는지 여부.

함정 정리

가장 흔한 함정은 "지위를 되찾을 수 없으면 소의 이익도 없다"는 단순화다. ㄱ처럼 지위는 회복할 수 없어도 금전적 부수 이익이 남으면 소의 이익이 인정된다. 반대로 ㄷ에서 "위법한 허가이니 당연히 다툴 수 있다"고 생각하는 것도 함정이다. 위법성과 소의 이익은 별개의 요건이며, 공사 완료로 취소의 실익이 사라지면 위법 여부와 관계없이 각하된다. ㄹ은 집행이 끝났다는 외형에도 불구하고 원상회복 가능성을 이유로 이익을 인정한 사례라는 점에서 ㄷ과 대비하여 기억해야 한다.

판단 순서를 정리하면, 먼저 처분의 효과가 소멸하였는지 확인하고, 소멸하였다면 취소판결로 회복되는 법률상 이익이 남는지를 따진다. 이때 남는 이익은 법률상 이익이어야 하므로 명예 회복이나 감정상 만족 같은 사실상 이익만으로는 부족하다는 점도 함께 기억해야 한다.