2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 44번

정답과 결론

정답은 ②이다. 현행 행정소송법은 행정청에 일정한 처분을 하도록 명하는 의무이행소송을 인정하지 않으므로, 취소소송에서 이행판결은 판결의 종류가 될 수 없다.

출제 포인트

취소소송의 판결은 소송요건을 갖추었는지, 그리고 본안 청구가 이유 있는지에 따라 나뉜다. 소송요건이 없으면 본안 판단 없이 각하하고, 소송요건을 갖추었으면 본안에서 처분의 위법 여부를 따져 청구를 기각하거나 인용한다. 인용판결은 처분을 전부 또는 일부 취소하는 형성판결이다. 이 문제는 취소소송의 성질이 형성소송이라는 점, 그리고 행정소송법 제4조가 항고소송을 취소소송·무효등 확인소송·부작위위법확인소송의 세 가지로만 정하고 있어 법원이 행정청에 적극적 처분을 명하는 판결을 내릴 수 없다는 점을 확인한다.

선택지별 검토

① 각하판결은 취소소송 판결의 종류로서 옳다. 대상적격, 원고적격, 협의의 소의 이익, 피고적격, 제소기간, 필요한 경우의 행정심판 전치 등 소송요건 가운데 하나라도 흠결되면 법원은 본안에 들어가지 않고 소를 각하한다. 소송요건은 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없어도 법원이 살핀다.

② 이행판결은 취소소송 판결의 종류로서 옳지 않으므로 정답이다. 이행판결은 피고에게 일정한 행위를 하라고 명하는 판결인데, 취소소송은 이미 행해진 처분의 효력을 소멸시키는 형성소송이다. 또 행정소송법 제4조는 행정청에 처분을 명하는 의무이행소송을 항고소송의 유형으로 두지 않았고, 판례도 행정청에 일정한 처분을 하도록 명하는 의무이행소송은 허용되지 않는다고 본다. 이 선택지가 옳은 문장이 되려면 「당사자소송에서는 금전 지급 등을 명하는 이행판결이 가능하다」처럼 소송 유형을 바꾸어야 한다.

③ 기각판결은 옳다. 본안 심리 결과 처분이 적법하면 원고의 청구를 기각한다. 처분이 위법하더라도 그 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않으면 법원은 행정소송법 제28조 제1항에 따라 청구를 기각할 수 있는데, 이 사정판결도 기각판결의 한 형태다. 이때 법원은 판결 주문에서 처분이 위법함을 명시해야 한다.

④ 인용판결은 옳다. 처분이 위법하다고 인정되면 법원은 처분을 취소하는 판결을 한다. 행정소송법 제4조 제1호는 취소소송을 처분등을 「취소 또는 변경」하는 소송이라고 정의하는데, 인용판결이 확정되면 처분은 별도의 행정청 행위 없이 소급하여 효력을 잃는다.

⑤ 일부취소판결은 옳다. 처분의 일부가 가분적이고 위법한 부분을 특정할 수 있으면 법원은 그 부분만 취소할 수 있다. 판례는 금전 부과처분에서 정당한 세액이나 부과액을 산출할 수 있는 자료가 있으면 그 초과 부분만 취소하도록 한다. 반대로 재량행위인 과징금 부과처분처럼 법원이 적정한 액수를 스스로 정할 수 없는 경우에는 일부취소가 아니라 전부를 취소해야 한다고 본다.

근거

• 행정소송법 제4조: 항고소송을 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송의 세 가지로 구분.
• 행정소송법 제28조: 사정판결.
• 행정소송법 제30조 제2항, 제34조: 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무와 간접강제.
• 의무이행소송 불허, 일부취소의 허용 기준에 관한 판례 법리.

함정 정리

첫째, 제4조 제1호의 「변경」을 적극적으로 새로운 처분을 하라는 뜻으로 읽으면 이행판결이 가능해 보인다. 판례와 다수설은 이 「변경」을 일부취소라는 소극적 변경으로 좁게 해석한다. 둘째, 사정판결을 인용판결로 착각하기 쉽다. 사정판결은 처분이 위법하다는 판단을 담고 있지만 주문은 청구기각이다. 셋째, 일부취소가 가능하다고 해서 언제나 가능한 것은 아니며, 재량행위처럼 법원이 처분청을 대신해 액수를 정할 수 없는 경우에는 허용되지 않는다는 구별 기준이 반례로 출제된다. 넷째, 거부처분 취소판결이 확정되면 행정청이 다시 처분할 의무를 진다는 사실을 「법원이 처분을 명한 것」으로 오해하면 이행판결이 있는 것처럼 보인다. 재처분의무는 판결의 기속력에서 나오는 효과일 뿐이고, 판결 주문은 어디까지나 「처분을 취소한다」에 그친다. 다섯째, 당사자소송에서는 공법상 금전 지급 등을 명하는 이행판결이 가능하므로, 「행정소송에는 이행판결이 없다」고 일반화하는 것도 틀린다. 이 문제가 「취소소송의」 판결 종류로 범위를 좁혀 둔 이유가 여기에 있다.