2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 45번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 판례는 행정소송의 입증책임도 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 사이에 분배하되 행정소송의 특성을 고려한다고 보므로, 민사소송의 일반원칙이 적용될 여지가 없다는 설명은 옳지 않다.

출제 포인트

행정소송의 심리에는 변론주의를 기본으로 하면서 직권심리를 보충적으로 허용하는 구조가 적용된다. 행정소송법 제8조 제2항은 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 민사소송법을 준용하고, 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 하고 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있게 한다. 이 두 조문의 관계에서 주장책임과 입증책임이 어떻게 정해지는지가 이 문제의 핵심이다. 판례는 입증책임에 관하여 법률요건분류설을 바탕으로 하되, 구체적 사안에서 누가 증거에 더 가까운지, 어떤 사실이 예외적 사유인지를 따져 분배한다.

선택지별 검토

① 옳은 설명이다. 행정소송법 제26조에 따라 법원은 당사자가 주장하지 않은 사실도 판단할 수 있다. 판례는 이 직권심리가 무제한이 아니라 기록에 나타난 사실을 대상으로 한다고 보면서도, 기록상 자료가 나타나 있는데도 당사자가 주장하지 않았다는 이유만으로 판단하지 않은 것은 위법하다고 한다. 즉 직권심리는 법원의 권한이자, 기록에 자료가 있는 한 그것을 외면하지 말아야 할 책무이기도 하다.

② 옳은 설명이다. 정보공개는 원칙이고 비공개는 예외이므로, 공개를 거부하는 공공기관이 비공개사유에 해당한다는 사실을 주장·입증해야 한다. 정보공개거부처분 취소소송에서 피고는 그 공공기관이므로 입증책임도 피고에게 있다. 판례도 공공기관이 비공개사유를 구체적으로 주장·입증하지 않고 개괄적 사유만 들어 공개를 거부하는 것은 허용되지 않는다고 본다.

③ 옳은 설명이다. 과세처분 취소소송에서 과세요건 사실은 원칙적으로 과세관청이 입증해야 한다. 그러나 비과세나 면세는 과세요건이 충족된 뒤 그 효과를 배제하는 예외적 사유이므로, 이를 주장하는 납세의무자가 입증해야 한다는 것이 판례다. 권리발생 사실은 처분청이, 권리장애·소멸 사실은 그것을 주장하는 측이 진다는 법률요건분류설의 전형적 적용이다.

④ 옳은 설명이다. 판례는 행정처분의 무효확인을 구하는 소송에서는 원고가 그 처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다고 본다. 무효는 하자가 중대하고 명백한 예외적 상태이므로 이를 주장하는 쪽이 증명해야 한다는 논리다. 취소소송에서 처분의 적법성을 피고가 입증하는 것과 결론이 반대라는 점이 출제 포인트다.

⑤ 옳지 않은 설명이므로 정답이다. 판례는 민사소송법 규정이 준용되는 행정소송에서 입증책임은 원칙적으로 민사소송의 일반원칙에 따라 당사자 간에 분배되고, 항고소송의 경우에는 그 특성에 따라 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 그 적법사유에 대한 입증책임이 있다고 본다. 따라서 「민사소송의 일반원칙이 적용될 여지가 없다」가 아니라 「민사소송의 일반원칙에 따라 분배하되 행정소송의 특성을 고려한다」로 고쳐야 옳은 문장이 된다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 행정소송에 민사소송법 등을 준용.
• 행정소송법 제26조: 직권심리.
• 입증책임 분배에 관한 판례 법리(취소소송의 적법성 입증, 무효확인소송의 무효사유 입증, 비과세·면세 사유의 입증, 정보공개 비공개사유의 입증).

함정 정리

첫째, 제26조의 직권심리를 직권탐지주의로 과장하면 「행정소송에는 입증책임이라는 개념 자체가 없다」는 잘못된 결론에 이른다. 직권심리는 변론주의를 보충하는 장치일 뿐이어서, 법원이 아무리 심리해도 사실이 확정되지 않으면 결국 입증책임에 따라 불이익을 진다. 둘째, ③과 ④는 모두 원고에게 입증책임을 지우는 결론이어서 「행정소송에서는 항상 피고가 입증한다」는 단순 공식과 충돌한다. 법률요건분류설을 기준으로 사실의 성격을 나누어 보면 두 결론이 자연스럽게 설명된다. 셋째, 취소소송과 무효확인소송에서 같은 위법사유를 다투더라도 입증책임의 소재가 달라질 수 있다는 점이 반례로 자주 쓰인다. 넷째, ②를 「정보공개를 청구한 원고가 공개대상 정보임을 입증해야 한다」로 뒤집은 변형도 자주 나온다. 원고는 청구한 정보를 공공기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성 정도만 입증하면 되고, 그 정보가 비공개사유에 해당한다는 점은 피고가 입증한다는 이원적 구조로 정리해 두어야 한다.