2015년 제52회 세무사 1차 시험 행정소송법 43번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법상 간접강제는 취소소송 외에는 부작위위법확인소송에만 준용되므로, 보기 중 간접강제가 인정되는 소송은 ㄱ뿐이다.

출제 포인트

간접강제는 거부처분 취소판결 등이 확정되었는데도 행정청이 판결의 취지에 따른 재처분을 하지 않을 때, 법원이 상당한 기간을 정해 이행을 명하고 지연기간에 따른 배상이나 즉시 손해배상을 명하는 제도다(행정소송법 제34조 제1항). 이 제도는 재처분의무(제30조 제2항)를 실효적으로 만드는 장치이므로, 재처분의무가 생기는 판결 유형에서만 의미가 있다. 문제는 각 소송 유형의 준용 목록에 제34조가 들어 있는지를 확인하고, 판례가 준용 규정이 없는 무효확인판결에 대해서도 간접강제를 허용하지 않는다는 점을 알고 있는지를 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ을 하나씩 판정한다.

ㄱ은 간접강제가 인정된다. 행정소송법 제38조 제2항은 부작위위법확인소송에 제30조와 제34조를 준용한다. 부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 신청에 대하여 어떤 처분이든 하여야 할 의무를 지고, 이를 이행하지 않으면 간접강제를 신청할 수 있다.

ㄴ은 간접강제가 인정되지 않는다. 무효등 확인소송의 준용 목록인 제38조 제1항에는 제30조는 들어 있지만 제34조는 없다. 판례도 거부처분에 대한 무효확인판결은 간접강제의 대상이 되지 않는다고 본다. 입법론상 비판은 있으나, 현행법의 해석으로는 부정된다.

ㄷ은 간접강제가 인정되지 않는다. 당사자소송의 준용 목록인 제44조 제1항은 제30조 제1항만 준용하고 제34조는 준용하지 않는다. 당사자소송에서 이행을 명하는 판결은 민사집행 절차로 집행하면 되므로, 재처분의무를 전제로 하는 간접강제가 필요하지 않다.

ㄹ은 간접강제가 인정되지 않는다. 공무원지위확인소송은 공법상 신분관계의 존부 확인을 구하는 것으로 당사자소송의 전형적인 예다. 따라서 ㄷ과 같은 이유로 제34조가 준용되지 않는다.

이 판정을 바탕으로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄱ은 간접강제가 인정되는 유일한 보기만으로 이루어져 있으므로 정답이다.

② ㄴ은 무효등 확인소송인데, 이 보기는 간접강제가 인정되지 않으므로 이 조합은 정답이 될 수 없고, 정작 인정되는 ㄱ도 빠져 있다.

③ ㄱ, ㄴ은 ㄱ은 맞지만 인정되지 않는 ㄴ을 포함하므로 틀린 조합이다.

④ ㄱ, ㄷ은 당사자소송인 ㄷ을 포함하므로 틀린 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ은 당사자소송인 ㄷ과 그 구체적 예인 ㄹ을 모두 포함하므로 틀린 조합이다. 이 선택지를 정답으로 만들려면 ㄷ과 ㄹ을 빼서 ㄱ만 남겨야 한다.

근거

• 행정소송법 제30조 제2항: 거부처분 취소판결에 따른 재처분의무.
• 행정소송법 제34조: 간접강제의 요건과 효과.
• 행정소송법 제38조 제1항·제2항: 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송의 준용 목록(후자에만 제34조 포함).
• 행정소송법 제44조 제1항: 당사자소송의 준용 목록(제30조 제1항만 포함).
• 무효확인판결에는 간접강제가 허용되지 않는다는 판례 법리.

함정 정리

첫째, 무효등 확인소송이 제30조를 준용하니 재처분의무도 있고 그렇다면 간접강제도 당연히 따라온다고 생각하기 쉽다. 그러나 준용은 조문 단위로 이루어지므로, 재처분의무 규정이 준용된다고 해서 그 강제수단인 제34조까지 따라오지는 않는다. 둘째, ㄹ의 공무원지위확인소송을 독립된 소송 유형처럼 보이게 한 것은 함정이다. 소송의 이름이 아니라 성질로 분류하면 당사자소송이라는 것이 드러나고, 그러면 ㄷ과 같은 결론이 나온다. 셋째, 부작위위법확인판결의 재처분의무는 신청대로 처분할 의무가 아니라 어떤 처분이든 응답할 의무라는 점도 함께 기억해야 한다. 그래서 행정청이 판결 뒤 거부처분을 하더라도 재처분의무는 이행된 것이 되고, 간접강제의 요건도 사라진다. 넷째, 「무효인 처분은 처음부터 효력이 없으니 간접강제가 필요 없다」는 식으로 ㄴ의 결론을 설명하면 이유가 틀린다. 거부처분이 무효로 확인되어도 신청에 대한 응답은 여전히 없는 상태이므로 실무상 강제의 필요는 있다. 그런데도 간접강제가 부정되는 이유는 오로지 준용 규정이 없다는 데 있다.