2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 54번

정답과 결론

정답은 ①이다. 행정소송법이 정하는 소의 변경은 행정소송의 종류 사이의 변경과 처분변경으로 인한 소의 변경이며, 항고소송을 민사소송으로 변경하는 것은 행정소송법이 허용하는 소의 변경에 들어 있지 않다.

출제 포인트

행정소송법은 두 종류의 소의 변경을 정한다. 하나는 소의 종류의 변경이다. 행정소송법 제21조 제1항은 법원이 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결 시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 이 규정은 행정소송법 제37조에 따라 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에, 행정소송법 제42조에 따라 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 각각 준용된다.

다른 하나는 처분변경으로 인한 소의 변경이다. 행정소송법 제22조 제1항은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정한다.

결국 행정소송법의 소의 변경은 모두 행정소송의 테두리 안에서 이루어진다. 이 문제는 그 테두리 밖으로 나가는 변경을 가려내는지를 묻는다.

선택지별 검토

① 허용되는 소의 변경이 아니다. 행정소송법 제21조가 정하는 변경의 방향은 취소소송에서 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로의 변경이고, 이를 준용하는 행정소송법 제37조와 제42조도 행정소송의 종류 사이의 변경만을 정한다. 항고소송을 민사소송으로 바꾸는 것은 행정소송법이 마련한 소의 변경 경로에 없다. 행정소송법이 허용하는 변경이 되려면 ②에서 ⑤까지처럼 행정소송의 종류 사이의 변경이어야 한다.

② 허용된다. 무효확인소송은 무효등 확인소송의 하나이므로, 행정소송법 제37조에 따라 행정소송법 제21조가 준용되어 취소소송으로 변경할 수 있다. 처분의 하자가 중대명백하지 않아 무효가 아니라 취소사유에 그친다고 판단될 때 쓰이는 경로이다.

③ 허용된다. 행정소송법 제42조는 행정소송법 제21조를 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용한다. 무효확인소송은 항고소송에 속하므로 당사자소송을 무효확인소송으로 바꾸는 것은 이 조문이 허용하는 변경이다.

④ 허용된다. 행정소송법 제37조는 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우에 행정소송법 제21조를 준용한다. 따라서 부작위위법확인소송을 당사자소송으로 바꾸는 것은 허용된다.

⑤ 허용된다. 행정소송법 제22조 제1항은 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가할 수 있다고 정한다. 같은 조 제2항에 따라 이 신청은 처분의 변경이 있음을 안 날부터 60일 이내에 하여야 한다.

근거

• 행정소송법 제21조 제1항: 취소소송을 당사자소송 또는 취소소송 외의 항고소송으로 변경하는 소의 종류의 변경.
• 행정소송법 제22조 제1항, 제2항: 처분변경으로 인한 소의 변경과 그 신청 기간.
• 행정소송법 제37조: 무효등 확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송 또는 당사자소송으로 변경하는 경우의 준용.
• 행정소송법 제42조: 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우의 준용.

함정 정리

• 행정소송법 제8조 제2항이 민사소송법을 준용하므로 민사소송법상의 청구 변경을 통해 민사소송으로 바꿀 수 있다고 생각하기 쉽다. 그러나 이 문제가 묻는 것은 행정소송법이 직접 정한 소의 변경이고, 그 범위는 행정소송의 종류 사이의 변경과 처분변경에 따른 변경에 한정된다.
• 변경의 방향을 하나씩 외우기보다 조문 세 개를 짝지어 기억하는 편이 정확하다. 취소소송에서 나가는 변경은 제21조, 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에서 나가는 변경은 제37조, 당사자소송에서 나가는 변경은 제42조가 정한다.
• 처분변경으로 인한 소의 변경은 처분청이 처분을 바꾼 경우에만 쓰이고, 그 신청은 변경이 있음을 안 날부터 60일 이내라는 기간 제한이 붙는다. 소의 종류 변경에는 이러한 별도 기간이 없고 사실심 변론종결 시까지라는 한계만 있다.
• 소의 종류 변경은 원고의 신청만으로 효력이 생기지 않고 법원의 허가 결정이 있어야 한다. 허가결정에는 행정소송법 제21조 제3항에 따라 즉시항고할 수 있다.