2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 53번

정답과 결론

정답은 ②이다. 당사자가 변론에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 삼지 아니하는 것은 주장책임에 관한 설명이고, 입증책임은 어떤 사실의 존부가 증명되지 않았을 때 그 사실을 전제로 하는 유리한 법률효과를 받지 못하는 당사자 일방의 불이익을 말한다.

출제 포인트

행정소송의 심리 원칙은 민사소송의 변론주의를 바탕으로 하면서 행정소송법 제26조의 직권심리로 보완하는 구조이다. 행정소송법 제8조 제2항이 민사소송법을 준용하므로 변론주의가 기본이 되고, 행정소송법 제26조는 법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 판례는 이 직권심리를 변론주의를 보충하는 것으로 이해하여, 법원은 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고 판단할 수 있다고 본다.

이 문제는 변론주의에서 파생되는 두 개념, 즉 주장책임과 입증책임을 정확히 구별하는지, 그리고 행정소송에서 그 개념이 어떻게 수정되는지를 묻는다. 주장책임은 사실을 주장하지 않아 생기는 불이익이고, 입증책임은 사실을 증명하지 못해 생기는 불이익이다.

선택지별 검토

① 옳다. 당사자소송은 공법상 법률관계를 다투는 소송으로서 구조가 민사소송과 비슷하여 변론주의가 원칙적으로 지배한다. 따라서 당사자가 주요사실을 주장하지 않으면 그 사실을 판결의 기초로 삼을 수 없다는 주장책임의 법리가 적용된다. 행정소송법 제44조 제1항이 행정소송법 제26조를 당사자소송에 준용하므로 직권심리의 보충이 있을 뿐이다.

② 틀리다. 지문이 정의한 내용은 주장책임이다. 입증책임은 법원이 증거조사를 다 하고도 어떤 사실이 있는지 없는지 확신을 얻지 못한 경우에, 그 사실이 인정되지 않는 것으로 취급되어 불리한 판단을 받게 되는 당사자의 위험을 말한다. 「주장책임은 당사자가 변론에서 주장하지 않는 한 판결의 기초로 삼지 아니하는 것을 말한다」로 바꾸거나, 입증책임의 정의를 위와 같이 고쳐야 옳다.

③ 옳다. 행정소송법 제26조는 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 정한다. 직권심리에 관한 명문의 규정이다.

④ 옳다. 판례는 행정소송법 제26조에 따라 법원은 당사자가 주장하지 않았더라도 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여는 직권으로 심리하여 판단할 수 있다고 본다. 다만 기록에 나타나 있지도 않은 사실을 법원이 적극적으로 찾아 나설 의무까지 지는 것은 아니라는 것이 판례의 태도이다.

⑤ 옳다. 판례는 과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 소송에서 과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있다고 본다. 처분의 적법성을 주장하는 쪽이 그 근거가 되는 사실을 증명하여야 한다는 일반 원칙이 조세 소송에 적용된 것이다.

근거

• 행정소송법 제8조 제2항: 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법 등의 규정을 준용한다.
• 행정소송법 제26조: 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

함정 정리

• 주장책임과 입증책임은 이름이 비슷하고 모두 「책임」이라는 말을 써서 서로 정의를 바꾸어 끼우는 함정이 반복된다. 주장의 단계에서 생기는 불이익인지, 증명의 단계에서 생기는 불이익인지로 구별하면 된다.
• 행정소송법 제26조가 있다고 해서 행정소송이 직권탐지주의로 운영되는 것은 아니다. 판례는 변론주의를 원칙으로 하되 기록상 나타난 사항에 한하여 직권으로 판단할 수 있다고 보는 절충적 입장이다.
• 과세처분 취소소송의 입증책임을 원고인 납세자에게 있다고 바꾼 선택지가 자주 나온다. 원칙은 과세관청에 있고, 다만 경험칙상 과세요건사실이 추정되는 경우에는 납세자가 그 추정을 깨뜨릴 반대 사실을 증명하여야 하는 상황이 생긴다.
• ③과 ④는 같은 조문을 다른 각도에서 묻는다. ③은 직권심리에 관한 명문 규정이 존재하는지를, ④는 그 규정이 판례에서 어느 범위로 해석되는지를 묻는다. 규정의 존재와 해석의 범위를 나누어 기억하면, 법원이 기록에 없는 사실까지 탐지할 의무가 있다고 확대한 변형 선택지를 걸러 낼 수 있다.