2014년 제51회 세무사 1차 시험 행정소송법 52번

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법 제17조 제2항은 법원이 행정청의 소송참가 결정을 하고자 할 때 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다고만 정하고 있으며, 법원이 그 의견에 기속되는 것은 아니다.

출제 포인트

행정소송의 소송참가에는 두 가지가 있다. 행정소송법 제16조의 제3자의 소송참가와 행정소송법 제17조의 행정청의 소송참가이다. 제3자의 소송참가는 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자를 소송에 끌어들여 그 제3자의 권리를 보호하고, 취소판결의 효력이 제3자에게도 미친다는 행정소송법 제29조 제1항과 균형을 맞추려는 제도이다. 행정청의 소송참가는 처분청 외에 사건과 관계있는 다른 행정청을 소송에 참가시켜 충분한 공격과 방어가 이루어지게 하려는 제도이다.

두 제도는 구조가 비슷하지만 세부 문언이 다르다. 참가의 주체, 참가를 신청할 수 있는 자, 의견을 들어야 하는 상대, 불복 방법, 참가인의 지위가 각각 다르게 정해져 있으므로 조문을 나란히 놓고 차이를 확인하는 것이 이 문제의 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 행정소송법 제16조 제1항은 법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다고 정한다. 법원이 직권으로 참가시킬 수 있다는 점이 문언에 명시되어 있다.

② 옳다. 행정소송법 제16조와 제17조는 참가할 수 있는 심급을 제한하지 않는다. 소송참가는 소송이 계속되어 있는 동안이면 심급을 묻지 않고 허용된다고 보므로 상고심에서도 할 수 있다. 다만 상고심은 법률심이어서 참가인이 새로운 사실을 주장하는 데에는 한계가 있다.

③ 옳다. 행정심판의 재결이 취소소송의 대상이 된 경우 피고는 재결을 행한 행정청이 되는데, 원처분을 한 행정청은 그 재결의 결과에 이해관계를 가지는 다른 행정청에 해당한다. 행정소송법 제17조 제1항은 법원이 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때 결정으로 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다고 정하므로, 원처분청을 참가시킬 수 있다.

④ 틀리다. 행정소송법 제17조 제2항은 법원이 참가 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다고 정하여 의견 청취를 의무로 하지만, 그 의견에 따라야 한다는 규정은 없다. 의견 청취는 결정의 절차적 요건일 뿐이고, 참가 여부는 법원이 필요성을 판단하여 정한다. 「당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 하나, 그 의견에 기속되지는 않는다」로 바꾸어야 옳다.

⑤ 옳다. 행정소송법 제16조 제3항은 제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다고 정한다. 참가가 거부된 제3자에게 불복의 길을 열어 둔 것이다.

근거

• 행정소송법 제16조 제1항, 제2항, 제3항: 제3자의 소송참가의 요건, 의견 청취, 참가신청 각하결정에 대한 즉시항고.
• 행정소송법 제17조 제1항, 제2항: 행정청의 소송참가의 요건과 의견 청취.

함정 정리

• 의견을 「들어야 한다」는 것과 의견에 「기속된다」는 것은 전혀 다른 효과이다. 행정소송법이 의견 청취를 의무로 정하는 조문은 많지만, 법원이 그 의견에 구속된다는 조문은 없다. 이 차이를 이용한 함정은 소의 종류 변경에서 새로이 피고로 될 자의 의견을 듣도록 한 행정소송법 제21조 제2항에서도 똑같이 출제된다.
• 제16조 제2항은 「미리 당사자 및 제3자의 의견」을, 제17조 제2항은 「당사자 및 당해 행정청의 의견」을 들어야 한다고 정한다. 의견을 듣는 상대가 참가하는 자에 따라 달라진다는 점을 바꾸어 출제하기도 한다.
• 즉시항고 규정은 제3자의 소송참가에만 있고 행정청의 소송참가에는 없다. ⑤를 행정청으로 바꾼 선택지가 나오면 틀린 서술이 된다.
• ③에서 원처분청은 제3자가 아니라 행정청으로서 참가하므로, 근거 조문은 행정소송법 제16조가 아니라 행정소송법 제17조이다. 행정청은 권리주체가 아니어서 「권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자」에 해당하지 않기 때문이다. 같은 참가라도 누가 참가하는지에 따라 근거 조문이 갈린다.