2026년 제63회 세무사 1차 시험 상법 74번

정답과 결론

정답은 ②이다. 지시를 받아 중대한 과실로 임무를 게을리한 이사도 제401조 제1항의 요건을 채워 제3자에게 책임을 지며, 제401조의2 제2항에 따라 업무집행지시자와 연대하여 책임을 진다. 「업무집행지시자만이」 책임진다는 부분이 틀렸다.

출제 포인트

제401조의2 제1항은 세 유형의 사람을 규율한다. 제1호는 회사에 대한 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자, 제2호는 이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자, 제3호는 이사가 아니면서 회장·사장 등 업무집행 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 업무를 집행한 자이다.

이들은 「그 지시하거나 집행한 업무에 관하여」 제399조, 제401조, 제403조, 제406조의2를 적용하는 경우에 한하여 이사로 본다. 즉 이사로 의제되는 범위가 네 개의 조문으로 열거되어 있고, 열거 밖의 이사 규정은 이 조문을 통해 적용되지 않는다. 제2항은 책임 있는 이사와 이들의 연대책임을 정한다.

이 문제는 ① 열거 조문 가운데 다중대표소송의 적용, ② 제3자 책임과 연대, ③④ 열거되지 않은 조문(경업금지, 책임 면제), ⑤ 판례가 인정하는 지시자의 범위를 차례로 확인한다.

선택지별 검토

① 옳다. 제401조의2 제1항이 제406조의2를 열거하므로, 다중대표소송 규정을 적용할 때 업무집행지시자는 이사로 취급된다. 제406조의2 제1항은 모회사 발행주식총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 자회사에 대하여 자회사 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다고 하고, 제2항은 자회사가 청구를 받은 날부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때 그 주주가 즉시 자회사를 위하여 소를 제기할 수 있다고 한다. 선택지의 「당해 회사」가 자회사에, 「모회사의 발행주식총수의 100분의 1」이 제1항의 지분 요건에 대응한다. 제소청구와 30일 경과라는 절차를 거친다는 전제에서 선택지는 옳다.

② 틀리다(정답). 요건을 나누어 보면 다음과 같다. 먼저 업무집행지시자는 고의로 임무해태를 지시했으므로, 제401조를 적용할 때 이사로 보아 제3자에 대한 책임을 진다. 다음으로 지시를 실행한 이사 자신도 중대한 과실로 임무를 게을리했는데, 제401조 제1항은 이사가 「고의 또는 중대한 과실로」 임무를 게을리한 때 제3자에 대하여 책임을 진다고 하므로 이사 역시 요건을 채운다. 끝으로 제401조의2 제2항은 회사 또는 제3자에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 이사는 제1항에 규정된 자와 연대하여 책임을 진다고 정한다. 따라서 옳은 문장은 「업무집행지시자와 이사가 연대하여 제3자에게 손해배상책임을 부담한다」이다. 지시를 받았다는 사정은 이사의 책임을 없애지 않는다.

③ 옳다. 제401조의2 제1항이 열거하는 조문은 제399조, 제401조, 제403조, 제406조의2 네 개이고 제397조는 없다. 제397조 제1항은 이사가 이사회의 승인 없이 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다고 정하는데, 이 의무를 업무집행지시자에게 확장하는 문언은 상법에 없다. 선택지는 이 사실을 그대로 서술한다.

④ 옳다. 제400조 제1항은 「제399조에 따른 이사의 책임」을 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다고 정한다. 그런데 제401조의2 제1항의 열거 목록에는 제400조가 들어 있지 않으므로, 업무집행지시자의 책임을 총주주 동의로 면제할 수 있다는 명문 규정은 상법에 없다. 선택지는 「규정하고 있지 않다」는 문언상의 사실을 말하므로 옳다. 해석으로 면제를 인정할 수 있는지는 별개의 논의이고, 이 선택지가 묻는 것은 규정의 존재 여부이다.

⑤ 옳다. 판례는 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자에 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함될 수 있다고 본다. 조문 문언은 「자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자」라고만 하여 자연인으로 한정하지 않으며, 판례의 해석은 이 문언과 어긋나지 않는다. 다만 법인을 포함한다는 결론 자체는 조문이 명시한 것이 아니라 판례가 내린 해석이다.

근거

• 상법 제401조의2 제1항(업무집행지시자 등을 이사로 보는 범위: 제399조, 제401조, 제403조, 제406조의2), 제2항(연대책임)
• 상법 제401조 제1항(제3자에 대한 책임의 요건: 고의 또는 중대한 과실)
• 상법 제406조의2 제1항, 제2항(다중대표소송의 지분 요건과 절차)
• 상법 제397조 제1항(경업금지), 상법 제400조 제1항(주주 전원 동의에 의한 책임 면제)
• ⑤는 판례의 입장에 따른 것이며 조문이 직접 정한 내용은 아니다.

함정 정리

첫째, 「만이」 같은 배타적 한정어는 다른 책임 주체가 한 명이라도 있으면 틀린 문장이 된다. 제401조의2 제2항의 연대책임 규정을 떠올리면 곧바로 걸러진다.

둘째, 이사의 과실 정도가 결론을 바꾼다. 같은 사안에서 이사가 경과실에 그쳤다면 제401조 제1항의 요건을 채우지 못하므로 이사는 제3자에 대한 책임을 지지 않고, 고의로 지시한 업무집행지시자만 책임지게 된다. 출제자는 이 반례를 뒤집어 ②를 만들었으므로, 이사의 주관적 요건이 「중과실」로 적혀 있다는 점을 놓치면 안 된다.

셋째, 열거된 네 조문(회사에 대한 책임, 제3자에 대한 책임, 대표소송, 다중대표소송)을 정확히 기억해야 한다. 경업금지와 책임 면제는 목록에 없다. 이 목록을 「이사에 관한 규정 전부」로 넓혀 기억하면 ③과 ④를 틀렸다고 오판한다.

넷째, 유한책임회사 업무집행자의 경업금지(제287조의10 제1항, 사원 전원의 동의 없이는 금지)는 전혀 다른 회사 형태의 규정이다. 「업무집행」이라는 단어가 겹친다고 업무집행지시자와 연결하면 안 된다.