2026년 제63회 세무사 1차 시험 상법 66번

정답과 결론

정답은 ②이다. 판례는 이사회가 대표이사를 대표이사직에서 해임한 경우에 주주총회의 이사 해임에 관한 상법 제385조제1항 후단의 손해배상 규정을 유추적용할 수 없다고 보므로, 이를 주장하여 손해배상을 청구할 수 있다고 한 ②가 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 대표이사 제도의 뼈대를 네 방향에서 확인한다.

• 대표기관의 형태: 집행임원 설치회사는 대표이사를 두지 못하고 대표집행임원이 그 자리를 대신한다(제408조의2제1항, 제408조의5).
• 대표이사의 해임과 손해배상: 이사 지위의 해임(주주총회)과 대표이사 지위의 해임(이사회)은 다른 행위이며, 손해배상 규정은 앞의 것에 관한 것이다.
• 복수 대표이사: 공동대표로 정하지 않으면 각자 대표가 원칙이고, 공동대표로 정해도 상대방의 의사표시는 1인에게 하면 된다(제389조제2항·제3항, 제208조제2항).
• 결원 시 권리의무의 연장: 대표이사가 사임하여 법정 인원을 채우지 못하면 퇴임한 대표이사가 후임 취임 시까지 권리의무를 가진다.

괄호 안의 「다툼이 있으면 판례에 따름」은 ②에서 판례의 입장이 정답을 가른다는 신호다.

선택지별 검토

① 옳다. 상법 제408조의2제1항 후단은 집행임원을 둔 회사는 대표이사를 두지 못한다고 정한다. 그 대신 제408조의5제1항은 2명 이상의 집행임원이 선임된 경우 이사회 결의로 회사를 대표할 대표집행임원을 선임하여야 한다고 하고, 집행임원이 1명이면 그 집행임원이 대표집행임원이 된다고 한다. 어느 경우든 대표집행임원이 존재하게 되므로, 집행임원 설치회사는 대표집행임원을 두어야 한다는 설명은 옳다.

② 옳지 않다. 상법 제385조제1항은 이사를 주주총회의 결의로 언제든지 해임할 수 있다고 하면서, 임기를 정한 이사를 정당한 이유 없이 임기만료 전에 해임한 때에는 그 이사가 회사에 손해배상을 청구할 수 있다고 정한다. 이 규정은 주주총회가 이사의 지위 자체를 박탈하는 경우를 전제로 한다. 반면 대표이사는 제389조제1항에 따라 원칙적으로 이사회가 선정하고, 이사회가 대표이사직에서 물러나게 하더라도 그 사람의 이사 지위는 남는다. 판례는 이러한 차이를 이유로, 이사회가 정당한 이유 없이 임기가 정해진 대표이사를 해임하였더라도 제385조제1항 후단을 유추적용하여 손해배상을 구할 수는 없다고 본다. 옳은 문장으로 고치면 「해임된 대표이사는 상법 제385조의 유추적용을 주장하여 회사에 손해배상을 청구할 수 없다」가 된다.

③ 옳다. 상법 제389조제2항은 대표이사를 여러 명 선정하는 경우 「수인의 대표이사가 공동으로 회사를 대표할 것을 정할 수 있다」고 한다. 공동대표는 이렇게 따로 정한 경우에 비로소 성립하는 예외이므로, 정하지 않았다면 대표이사 각자가 단독으로 회사를 대표한다. 공동대표를 정한 경우에는 능동적인 대표행위를 공동으로 하여야 한다는 제약이 붙는다.

④ 옳다. 상법 제389조제3항은 제208조제2항을 대표이사에 준용한다. 제208조제2항은 공동대표의 경우에도 「제3자의 회사에 대한 의사표시는 공동대표의 권한있는 사원 1인에 대하여 이를 함으로써 그 효력이 생긴다」고 한다. 이를 대표이사에 옮기면 공동대표이사 중 1인에게 한 의사표시로 회사에 대한 효력이 생긴다. 공동대표의 취지는 대표권 남용을 막는 데 있으므로 회사가 의사표시를 받는 수동적 대표까지 공동으로 할 필요는 없다는 것이다.

⑤ 옳다. 상법 제389조제3항은 이사의 결원에 관한 규정을 대표이사에 준용하도록 정하고 있다. 그 내용은, 임기만료나 사임으로 법률 또는 정관이 정한 인원을 채우지 못하게 되면 퇴임한 자는 새로 선임된 자가 취임할 때까지 그 권리의무를 가진다는 것이다. 필요한 경우 법원이 일시적으로 그 직무를 행할 자를 선임할 수 있으므로, 사임한 대표이사는 새 대표이사나 일시대표이사가 취임할 때까지 대표이사의 권리의무를 유지한다.

근거

• 상법 제385조제1항: 주주총회 결의에 의한 이사 해임과 정당한 이유 없는 해임 시 손해배상청구.
• 상법 제389조제1항·제2항·제3항: 대표이사의 선정, 공동대표, 준용 규정.
• 상법 제208조제2항: 공동대표에 대한 제3자의 의사표시(대표이사에 준용).
• 상법 제408조의2제1항, 제408조의5제1항: 집행임원 설치회사는 대표이사를 두지 못하고 대표집행임원을 선임한다.
• ②의 판단은 판례의 입장에 따른 것으로, 조문 자체가 대표이사 해임의 손해배상을 부정하는 문언을 두고 있는 것은 아니다.

함정 정리

• 「대표이사도 이사이니 제385조가 당연히 적용된다」는 직관이 ②의 함정이다. 제385조는 주주총회가 이사 지위를 박탈하는 경우의 규정이고, 대표이사직 해임은 이사회가 대표권만 거두어들이는 행위다.
• 공동대표는 「정해야 생기는 것」이다. 여러 명을 선정했다는 사실만으로 공동대표가 되지 않는다.
• 공동대표의 제약은 능동대표에만 걸린다. 제3자가 회사에 하는 의사표시(수동대표)는 1인에게 하면 된다.
• 집행임원 설치회사에서 「대표이사와 대표집행임원을 함께 둔다」는 변형은 틀린다. 대표이사를 두지 못한다.