2026년 제63회 세무사 1차 시험 민법 61번

정답과 결론

정답은 ②이다. 옳지 않은 것은 ㄴ 하나뿐이다. 소취하합의는 사법상 계약이므로 법률행위의 중요부분에 착오가 있으면 민법 제109조에 따라 취소할 수 있다.

출제 포인트

착오로 인한 의사표시는 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있을 때 취소할 수 있지만, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(민법 제109조 제1항). 이 문제는 세 가지를 묻는다. 첫째, 무엇이 "중요부분"인가(담보계약에서 채무자의 동일성). 둘째, 착오 취소 규정이 적용되는 행위의 범위(소송행위와 소송 외의 사법상 합의의 구별). 셋째, 중대한 과실 단서의 적용 한계(상대방이 착오를 알고 이용한 경우). 조합형이므로 먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ의 옳고 그름을 판정하고, 그 결과로 다섯 조합을 검토한다.

선택지별 검토

1단계: 보기별 판정

ㄱ. 옳다. 근저당권 설정계약에서 누구의 채무를 담보하는지는 담보제공자가 부담하는 위험의 크기와 성질을 결정하는 핵심 사항이다. 판례는 근저당권 설정계약에서 채무자의 동일성에 관한 착오는 특별한 사정이 없는 한 법률행위 내용의 중요부분의 착오에 해당한다고 본다. 보증계약에서 주채무자가 누구인지가 중요한 것과 같은 논리다. 사람의 동일성은 대개 중요부분이 되지만, 현실매매처럼 상대방이 누구든 상관없는 거래에서는 중요부분이 아닐 수 있다는 점과 구별해 두면 된다.

ㄴ. 옳지 않다. 소를 취하하는 행위 자체는 법원에 대한 소송행위이므로 민법의 의사표시 하자 규정이 원칙적으로 적용되지 않는다. 그러나 당사자 사이에서 "소를 취하하기로" 약정하는 소취하합의는 소송 밖에서 이루어지는 사법상 계약이다. 판례는 소취하합의의 의사표시에 대하여 민법 제109조에 따라 법률행위의 중요부분에 착오가 있으면 취소할 수 있다고 본다. 따라서 ㄴ을 옳게 고치면 "소취하합의의 의사표시도 법률행위의 중요부분에 착오가 있으면 민법 제109조에 따라 취소할 수 있다"가 된다. 소송행위(소취하)와 사법상 계약(소취하합의)을 같은 것으로 본 것이 ㄴ의 오류다.

ㄷ. 옳다. 민법 제109조 제1항 단서는 중대한 과실로 인한 착오의 취소를 막는데, 이는 부주의한 표의자보다 상대방을 보호하려는 규정이다. 그런데 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용하였다면 상대방에게는 보호할 신뢰가 없다. 판례는 이 경우 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이더라도 표의자가 의사표시를 취소할 수 있다고 본다. 단서의 보호 목적이 사라진 경우에는 단서를 적용하지 않는다는 해석이다.

2단계: 조합별 검토

판정 결과 옳지 않은 보기는 ㄴ 하나이다.

① ㄱ — ㄱ은 옳은 보기이므로 "옳지 않은 것"의 조합에 들어갈 수 없고, 옳지 않은 ㄴ도 빠져 있다. 정답이 아니다.

② ㄴ — 옳지 않은 보기 ㄴ만을 정확히 고른 조합이다. 정답이다.

③ ㄱ, ㄴ — ㄴ은 맞게 골랐으나 옳은 보기 ㄱ을 함께 넣었으므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄷ — ㄴ은 맞게 골랐으나 옳은 보기 ㄷ을 함께 넣었으므로 정답이 될 수 없다. 중대한 과실 단서를 예외 없이 적용한 사람이 고르는 선택지다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳은 보기 ㄱ과 ㄷ이 섞여 있으므로 정답이 될 수 없다.

근거

• 민법 제109조 제1항: 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있는 의사표시는 취소할 수 있으나, 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
• 민법 제109조 제2항: 착오로 인한 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
• 민법 제140조: 착오로 인하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인이 취소권자가 된다.
• 민법 제142조: 상대방이 확정된 경우 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 한다.
• 판례 법리: 근저당권 설정계약에서 채무자의 동일성 착오는 중요부분의 착오, 소취하합의는 사법상 계약으로서 착오 취소 가능, 상대방이 착오를 알고 이용한 경우 중과실이 있어도 취소 가능.

함정 정리

• "소송과 관련되면 민법이 적용되지 않는다"는 일반화가 함정이다. 법원에 대한 행위(소취하, 청구의 포기)와 당사자 사이의 약정(소취하합의, 부제소합의)을 나누어 보아야 한다.
• 중대한 과실 단서는 상대방 보호 장치이다. 상대방이 착오를 알았거나 이용했다면 단서가 물러난다. 반대로 상대방이 단순히 착오를 알 수 있었던 정도에 그치는 경우까지 같은 결론이라고 넓히지 않도록 주의한다.
• 중요부분의 판단은 "표의자가 그 착오가 없었다면 의사표시를 하지 않았을 것이고, 보통 일반인도 그러했을 것"이라는 주관적·객관적 기준을 모두 충족해야 한다. 담보계약에서 채무자는 이 기준을 충족하는 대표 사례다.
• 조합형에서는 옳은 보기를 하나라도 섞으면 오답이다. ㄴ만 틀렸다는 판정이 나오면 단일 조합인 ②만 남는다.