2026년 제63회 세무사 1차 시험 민법 44번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 법정대리인이 추인하는 경우에는 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야 한다는 제한이 적용되지 않으므로, 이를 요구한 ⑤가 옳지 않다.

출제 포인트

미성년자가 법정대리인의 동의 없이 한 법률행위는 취소할 수 있다. 이 문제는 그 취소권을 누가 행사하는지, 취소하면 어떤 반환관계가 생기는지, 취소권이 어떤 사유로 소멸하는지를 한 사례에 모았다. 취소권의 소멸 사유는 추인과 행사기간의 경과로 나누어 정리해야 하고, 추인에 대해서는 추인의 요건이 추인하는 사람에 따라 달라진다는 점이 핵심이다. 제한능력자 본인은 능력자가 된 뒤에야 유효하게 추인할 수 있지만, 법정대리인은 그러한 시간적 제한 없이 언제든 추인할 수 있다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제140조는 취소할 수 있는 법률행위를 제한능력자, 그의 대리인 또는 승계인이 취소할 수 있다고 정한다. 제한능력자 본인이 취소권자로 명시되어 있으므로 甲은 법정대리인의 동의 없이 단독으로 취소할 수 있다. 취소는 이미 한 행위를 없었던 것으로 돌리는 것이어서 제한능력자에게 불리하지 않으므로, 취소 그 자체를 다시 취소할 수 있는 행위로 만들 이유가 없다는 데서도 이 결론이 설명된다.

② 옳다. 민법 제141조는 취소된 법률행위를 처음부터 무효인 것으로 보면서, 단서에서 제한능력자는 그 행위로 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있다고 정한다. 부당이득 반환의 일반 원칙에 따르면 악의의 수익자는 받은 이익 전부를 반환해야 하지만, 제한능력자는 선의·악의를 묻지 않고 현존이익만 반환하면 된다. 제한능력자 보호가 반환의 범위에서도 관철되는 것이다.

③ 옳다. 추인은 취소할 수 있는 법률행위를 확정적으로 유효하게 만드는 의사표시로서 취소권의 포기라는 성질을 가진다. 따라서 적법하게 추인하였다면 더 이상 취소할 수 없고 취소권은 소멸한다. 지문이 「적법하게」라는 조건을 붙인 것은 甲이 능력자가 된 뒤 추인하는 등 추인의 요건을 갖춘 경우를 전제로 한다는 뜻이므로, 그 전제 아래에서 옳은 문장이다.

④ 옳다. 민법 제146조는 취소권을 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다고 정한다. 두 기간 중 어느 하나라도 먼저 지나면 취소권은 소멸한다. 미성년자 본인에게 추인할 수 있는 날은 성년이 되어 취소의 원인이 소멸한 날이므로, 3년의 기간은 그때부터 진행한다.

⑤ 옳지 않다(정답). 민법 제144조 제1항은 추인은 취소의 원인이 소멸된 후에 하여야만 효력이 있다고 정하지만, 같은 조 제2항은 제1항을 법정대리인 또는 후견인이 추인하는 경우에는 적용하지 아니한다고 정한다. 법정대리인은 처음부터 행위능력을 가진 사람이므로, 미성년자인 甲이 성년이 되기를 기다릴 필요 없이 언제든지 유효하게 추인할 수 있다. 옳게 고치면 「甲의 법정대리인은 취소의 원인이 소멸하기 전에도 유효하게 추인할 수 있다」가 된다.

근거

민법 제140조는 취소권자에 제한능력자 본인을 포함시킨다. 민법 제141조는 취소의 소급효와 제한능력자의 현존이익 반환을 정한다. 민법 제144조는 제1항에서 추인의 시간적 요건을 두고, 제2항에서 법정대리인 또는 후견인의 추인에는 그 요건을 적용하지 않는다고 정한다. 민법 제146조는 취소권의 두 행사기간을 정한다. 민법 제911조는 친권을 행사하는 부 또는 모가 미성년자의 법정대리인이 된다고 정하여, ⑤에서 말하는 법정대리인이 누구인지를 확인해 준다.

함정 정리

가장 큰 함정은 제144조의 제1항만 기억하고 제2항을 잊는 것이다. 추인 요건은 누가 추인하느냐에 따라 달라진다. 본인은 취소의 원인이 소멸한 후, 즉 미성년자라면 성년이 된 후에 추인해야 하지만, 법정대리인은 그런 제한이 없다. 두 번째 함정은 취소와 추인의 요건을 대칭으로 생각하는 것이다. 취소는 제한능력자가 단독으로 할 수 있지만, 추인은 능력자가 된 뒤에야 본인이 단독으로 유효하게 할 수 있다. 취소는 제한능력자를 원래 상태로 돌려놓는 행위이고, 추인은 불리할 수 있는 행위를 확정하는 행위라는 차이가 이 비대칭을 설명한다. 세 번째 함정은 행사기간의 기산점이다. 3년은 추인할 수 있는 날부터, 10년은 법률행위를 한 날부터 진행한다.

마지막으로 취소와 철회도 구별해야 한다. 취소는 이미 효력이 생긴 법률행위를 소급하여 없애는 것이고, 철회는 아직 효력이 확정되지 않은 의사표시를 장래를 향하여 거두어들이는 것이다. 제한능력자의 상대방에게 인정되는 권리는 철회권과 거절권이며, 취소권은 제한능력자 쪽에만 있다.