부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름) ① 취소소송의 직권심리에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다. ② 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 ｢행정소송법｣에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다. ③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 판결시이다. ④ 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다. ⑤ 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 그 소는 각하를 면할 수 없다.

④ 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

① 취소소송의 직권심리에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다.

② 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 ｢행정소송법｣에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다.

③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 판결시이다.

⑤ 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 그 소는 각하를 면할 수 없다.

SEMU / 2026 / 2교시 76번최종정답 기준

행정소송법법령 기준일 2026년 4월 25일

2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 76번

부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①취소소송의 직권심리에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다.
②행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 ｢행정소송법｣에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다.
③법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 판결시이다.
④당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.
⑤소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 그 소는 각하를 면할 수 없다.

정답 ④

본 저작물은 '한국산업인력공단'에서 '2026년' 작성하여 공공누리 제1유형으로 개방한 '제63회 세무사 제1차 시험 문제지 및 최종정답(작성자: 사회과학출제부)'을 이용하였으며, 해당 저작물은 '한국산업인력공단, Q-Net 자격별 자료실(https://www.q-net.or.kr)'에서 무료로 다운받으실 수 있습니다.

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법 제42조는 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 제21조를 준용하도록 정하고 있고 부작위위법확인소송은 제4조 제3호의 항고소송이므로, 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용된다. 이를 허용되지 않는다고 한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

이 문제는 부작위위법확인소송의 네 가지 축을 한 문항에 모았다. 첫째는 준용 목록(①)이다. 제38조 제2항은 제25조 내지 제27조를 준용하므로 직권심리를 정한 제26조가 들어온다. 둘째는 제소기간(②)이다. 같은 항이 제20조를 준용하므로, 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산되는 제소기간의 구속을 받는다. 셋째는 판단 기준시(③)다. 부작위는 과거 한 시점의 행위가 아니라 현재까지 계속되는 상태이므로 그 위법성은 판결시를 기준으로 판단한다. 넷째는 소의 변경(④)이다. 행정소송법은 소의 변경을 세 갈래로 규율하는데, 제21조는 취소소송을 당사자소송이나 다른 항고소송으로, 제37조는 무효등확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송이나 당사자소송으로, 제42조는 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우를 각각 다룬다. 세 조문이 맞물려 소송 유형 사이의 전환 경로를 빠짐없이 열어 두고 있다는 점을 알면 ④가 틀렸음이 곧바로 드러난다.

선택지별 검토

① 옳다. 제38조 제2항은 제25조 내지 제27조를 준용한다. 따라서 제26조의 직권심리가 부작위위법확인소송에도 적용되어, 법원은 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다. 다만 그 범위가 기록상 현출된 사항에 한정된다는 한계는 여기서도 같다.

② 옳다. 제38조 제2항은 제20조를 준용한다. 제20조 제1항 단서는 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다고 정하므로, 전심절차를 거친 부작위위법확인소송에서는 그 기간 안에 소를 제기하여야 한다. 반대로 전심절차를 거치지 않은 경우에는 부작위 상태가 계속되는 한 기산점이 될 '처분등이 있음을 안 날'이나 '처분등이 있은 날'이 존재하지 않으므로 기간의 제약이 사실상 문제되지 않는다. 같은 조문이 상황에 따라 다르게 작동하는 대표적인 예다.

③ 옳다. 위법성 판단의 기준시를 판결시로 보는 것은 심사 대상이 계속되는 상태이기 때문이다. 처분이 이미 행해진 취소소송에서는 그 당시의 판단이 적법하였는지를 사후 심사하므로 처분시가 기준이 되지만, 부작위위법확인소송에서는 '지금도 응답이 없는가'가 심사의 내용이므로 판결시가 기준이 된다.

④ 옳지 않다(정답). 제42조는 제21조의 규정이 당사자소송을 항고소송으로 변경하는 경우에 준용된다고 정한다. 항고소송에는 제4조에 따라 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송이 모두 포함되므로, 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것도 허용된다. 이 선택지가 옳은 문장이 되려면 '허용되지 않는다'를 '허용된다'로 바꾸어야 한다.

⑤ 옳다. 소 제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 어떤 처분이든 함으로써 부작위 상태가 해소되었다면, 더 이상 확인을 구할 이익이 없어 소는 각하를 면할 수 없다. ③의 기준시 논리와 정확히 짝을 이루는 서술이다. 판결시를 기준으로 판단하는 이상, 판결 직전에 부작위가 해소되면 그 사정이 그대로 반영된다.

근거

부작위의 정의는 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 항고소송의 유형은 제4조, 원고적격은 제36조다. 소의 변경에 관하여는 제21조(취소소송의 소 변경), 제37조(무효등확인소송·부작위위법확인소송의 소 변경), 제42조(당사자소송의 소 변경)가 각각 규정한다. 준용의 근거는 제38조 제2항이며, 그 목록에 제20조와 제25조 내지 제27조가 포함되어 있다는 점이 ①·②의 근거가 된다.

함정 정리

첫째 함정은 소의 변경 세 조문의 방향을 뒤집는 것이다. 제21조는 취소소송에서 나가는 방향, 제37조는 무효등확인소송·부작위위법확인소송에서 나가는 방향, 제42조는 당사자소송에서 나가는 방향을 각각 규정한다. 세 조문이 모두 '어디에서 출발하는가'를 기준으로 쓰여 있다는 점을 잡아 두면, ④와 같이 '당사자소송에서 부작위위법확인소송으로'라는 경로가 제42조에 포섭된다는 것을 바로 알 수 있다. 둘째 함정은 ②를 '부작위위법확인소송에는 제소기간이 없다'는 명제로 단순화하는 것이다. 전심절차를 거친 경우에는 기간이 문제되므로, '원칙적으로 문제되지 않으나 전심을 거치면 적용된다'는 조건부 명제로 정리하여야 한다. 셋째, ③과 ⑤가 서로를 뒷받침한다는 구조를 파악하면 두 선택지를 함께 검증할 수 있다.