2026년 제63회 세무사 1차 시험 행정소송법 75번

정답과 결론

정답은 ④이다. 행정소송법 제38조 제1항은 관련청구소송의 이송·병합을 정한 제10조를 명시적으로 준용하고 있으므로, 이 규정이 무효등확인소송에 준용되지 않는다고 한 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

무효등확인소송에 준용되는 취소소송 규정은 제38조 제1항이 열거한다. 그 목록은 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조다. 이 목록에서 어떤 규정이 들어오고 어떤 규정이 빠지는지를 정확히 아는 것이 이 문제의 전부라 해도 좋다. 빠지는 것을 정리하면 제11조·제12조, 제18조, 제20조, 제21조, 제27조, 제28조, 제32조, 제34조다. 제12조 대신 제35조가, 제21조 대신 제37조가 각각 원고적격과 소의 변경을 따로 규정하기 때문에 빠진 것이므로 실질적으로 '제도 자체가 배제된 것'은 전치(제18조), 제소기간(제20조), 재량처분의 취소(제27조), 사정판결(제28조), 간접강제(제34조)다.

한편 무효확인을 구하는 사건에서 반드시 함께 정리해야 할 것이 무효선언 의미의 취소청구다. 원고가 '무효임을 전제로 취소를 구한다'는 형식을 택하였다면 그 소는 어디까지나 취소소송이므로 제소기간을 비롯한 취소소송의 제소요건을 모두 갖추어야 한다. 소송의 실질이 무효 주장이라는 사정만으로 취소소송의 옷을 입은 소가 기간의 구속에서 벗어나지는 않는다.

선택지별 검토

① 옳다. 제38조 제1항이 제9조를 준용하므로 재판관할 규정이 그대로 적용된다. 제9조 제2항은 중앙행정기관, 중앙행정기관의 부속기관과 합의제행정기관 또는 그 장을 피고로 하는 경우 대법원소재지를 관할하는 행정법원에 제기할 수 있다고 정하므로, 중앙행정기관의 장이 피고인 무효확인소송에서도 같은 선택이 가능하다.

② 옳다. 사정판결을 정한 제28조는 제38조 제1항의 준용 목록에 없다. 실질적으로도 무효인 처분은 처음부터 효력이 없어 공공복리를 이유로 존속시킬 대상이 없으므로 사정판결이 성립할 수 없다. 조문과 법리가 같은 방향을 가리킨다.

③ 옳다. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 형식을 취한 이상 그 소송은 취소소송이므로, 제소기간을 비롯한 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다. 무효와 취소는 하자의 정도 차이일 뿐이지만 소송의 형식이 무엇인지에 따라 적용되는 요건이 달라진다는 점을 보여 주는 대표적 법리다.

④ 옳지 않다(정답). 제38조 제1항의 열거 목록 두 번째에 제10조가 분명히 들어 있다. 따라서 무효확인소송과 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 관련청구소송이 다른 법원에 계속되어 있으면 이송할 수 있고, 사실심 변론종결시까지 관련청구소송을 병합할 수도 있다. 실무상 과세처분 무효확인청구와 이미 납부한 세액의 부당이득반환청구를 병합하는 형태가 전형적이므로, 이 준용은 활용도가 매우 높다. 이 선택지가 옳은 문장이 되려면 '준용되지 않는다'를 '준용된다'로 바꾸어야 한다.

⑤ 옳다. 처분에 무효사유인 중대하고 명백한 하자가 있다는 점은 원칙에 대한 예외적 사정이므로, 이를 주장하는 원고가 주장·증명책임을 진다. 취소소송에서 처분의 적법성에 관한 증명책임이 원칙적으로 피고 행정청에 있는 것과 대비되는 지점이며, 무효확인소송이 제소기간의 구속을 받지 않는 대신 증명의 문턱이 높다는 균형으로 이해할 수 있다.

근거

무효등확인소송의 원고적격은 행정소송법 제35조, 준용규정은 제38조 제1항, 소의 변경은 제37조가 제21조를 준용하는 형태로 정한다. ④에서 문제된 관련청구소송의 이송과 병합은 제10조 제1항·제2항이 정하며, 제1항 각 호는 해당 처분등과 관련되는 손해배상·부당이득반환·원상회복 등 청구소송과 해당 처분등과 관련되는 취소소송을 관련청구소송으로 든다. 재판관할은 제9조, 사정판결은 제28조다.

함정 정리

이 문제는 준용 목록의 '경계'에 놓인 조문을 골라 물었다. 제10조는 언뜻 취소소송에 특유한 절차처럼 보이지만 실제로는 무효등확인소송과 당사자소송(제44조 제2항)에까지 폭넓게 준용된다. 반대로 제11조(선결문제)와 제12조(원고적격)는 제38조 제1항에서 빠져 있는데, 제12조는 제35조가 따로 규정하기 때문이고 제11조는 민사소송의 수소법원이 처분의 효력 유무를 선결문제로 판단하는 별개의 국면을 다루기 때문이다. 또 하나의 함정은 ③과 ②의 대비다. 무효확인소송에는 제소기간이 없지만 무효선언 의미의 취소소송에는 제소기간이 있다는 이 한 쌍은 거의 매년 어떤 형태로든 출제되므로, '무엇을 구하였는가'가 아니라 '어떤 형식으로 구하였는가'를 기준으로 판단하는 습관을 들여야 한다.