2025년 제62회 세무사 1차 시험 민법 80번

정답과 결론

정답은 ⑤ 이다. 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ 이 모두 옳으므로 세 보기를 모두 고른 ⑤ 「ㄱ, ㄴ, ㄷ」 이 정답이다.

출제 포인트

이 문제는 대리 제도 가운데 두 개의 논점을 한꺼번에 묻는다.

첫째는 자기계약·쌍방대리의 금지와 그 예외이다. 대리인이 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나(자기계약), 같은 법률행위에서 양쪽 당사자를 모두 대리하는 것(쌍방대리)은 본인의 이익이 대리인이나 상대방 쪽으로 넘어갈 위험이 크기 때문에 원칙적으로 금지된다. 다만 금지의 이유가 본인 보호에 있으므로, 본인이 스스로 허락한 경우와 본인에게 새로운 불이익이 생길 여지가 없는 채무의 이행은 예외로 허용된다.

둘째는 무권대리인이 상대방에게 지는 책임의 성질이다. 대리권 없이 대리인으로서 계약을 맺은 자는 본인의 추인을 받지 못하면 상대방의 선택에 따라 계약 이행 또는 손해배상 책임을 진다. 이 책임을 지우는 데 무권대리인의 고의·과실이 필요한지가 쟁점이며, 판례는 필요하지 않다고 본다.

세 보기가 모두 조문의 문언 또는 확립된 판례 법리 그대로이므로, 「틀린 곳을 찾으려는」 습관 때문에 멀쩡한 보기를 의심하지 않는 것이 관건이다.

선택지별 검토

1단계 — 보기 판정

ㄱ. 옳다. 민법 제124조 본문은 「대리인은 본인의 허락이 없으면 … 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다」고 규정한다. 금지가 「본인의 허락이 없으면」이라는 조건에 걸려 있으므로, 본인의 허락이 있으면 쌍방대리도 할 수 있다. 금지의 목적이 본인의 이익 보호에 있는 이상, 보호받을 본인이 위험을 알고 허락했다면 금지할 이유가 사라진다는 것이 이 규정의 구조이다. 이 보기를 틀린 문장으로 만들려면 「본인의 허락이 있더라도 쌍방대리는 할 수 없다」처럼 바꾸어야 한다.

ㄴ. 옳다. 민법 제124조 단서는 「그러나 채무의 이행은 할 수 있다」고 정한다. 이미 확정된 채무를 그 내용대로 이행하는 것은 새로운 이해관계를 만들어 내지 않으므로 본인에게 불이익이 생길 염려가 없기 때문이다. 통설과 판례도 이 단서를 「새로운 이해관계를 생기게 하지 않는 채무의 이행」으로 읽는다. 그래서 채무의 이행이라는 겉모습을 띠더라도 본래 채무와 다른 물건으로 갚는 대물변제, 변제기가 도래하지 않은 채무를 앞당겨 갚는 것, 상대방에게 항변권이 붙어 있는 채무를 이행하는 것처럼 본인에게 새로운 이해관계를 생기게 하는 행위는 이 단서의 보호를 받지 못한다고 설명된다. 보기 ㄴ 은 바로 이 한정된 범위를 그대로 적었으므로 옳다. 틀린 문장이 되려면 「쌍방대리의 경우에는 채무의 이행도 할 수 없다」 또는 「대물변제도 채무의 이행이므로 쌍방대리로 할 수 있다」처럼 바뀌어야 한다.

ㄷ. 옳다. 민법 제135조 제1항은 대리인으로서 계약을 맺은 자가 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못하면 상대방의 선택에 따라 계약 이행 또는 손해배상 책임을 진다고 규정할 뿐, 무권대리인의 고의나 과실을 요건으로 두지 않는다. 판례도 이 책임을 무과실책임으로 보아, 대리권이 없게 된 데에 무권대리인의 과실 등 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니며, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서 위조 등 위법행위로 야기되었다는 사정만으로 책임이 부정되지 않는다고 본다. 이 보기를 틀린 문장으로 만들려면 「무권대리인에게 과실이 있는 경우에만 지는 과실책임이다」처럼 바꾸어야 한다.

2단계 — 조합 판정

① ㄱ — 틀리다. ㄱ 은 옳지만 역시 옳은 ㄴ 과 ㄷ 을 빠뜨렸다. 「옳은 것을 모두 고른 것」을 묻는 문제이므로 옳은 보기가 하나라도 빠지면 정답이 될 수 없다.

② ㄷ — 틀리다. ㄷ 은 옳지만 ㄱ 과 ㄴ 이 빠졌다. 쌍방대리 금지를 예외 없는 절대적 금지로 오해한 수험생이 고르기 쉬운 조합이다.

③ ㄱ, ㄴ — 틀리다. 제124조의 본문과 단서를 정확히 읽은 조합이지만, ㄷ 을 과실책임으로 오해해 버린 경우에 나오는 조합이다. ㄷ 도 옳으므로 정답이 아니다.

④ ㄴ, ㄷ — 틀리다. ㄴ 과 ㄷ 은 옳지만 ㄱ 이 빠졌다. 「쌍방대리는 채무의 이행 외에는 언제나 금지된다」고 기억하여 본인의 허락이라는 예외를 놓친 경우의 조합이다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 옳다. 세 보기가 모두 옳으므로 이 조합이 정답이다.

근거

• 민법 제124조: 대리인은 본인의 허락이 없으면 자기계약이나 쌍방대리를 하지 못하되, 채무의 이행은 할 수 있다. 본문의 「허락이 없으면」이 보기 ㄱ 의 근거이고, 단서의 「채무의 이행은 할 수 있다」가 보기 ㄴ 의 근거이다.
• 민법 제135조: 제1항은 대리권을 증명하지 못하고 본인의 추인도 받지 못한 무권대리인에게 상대방의 선택에 따른 이행 또는 손해배상 책임을 지운다. 제2항은 상대방이 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때, 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 않는다고 정한다. 요건 어디에도 무권대리인의 귀책사유가 없다는 점이 보기 ㄷ 의 근거이다.
• 민법 제130조: 대리권 없는 자가 한 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 없다. 허락 없이 한 쌍방대리가 무권대리로 다루어지는 효과, 그리고 제135조의 「본인의 추인을 받지 못한 경우」라는 요건이 이 조문과 맞물린다.

함정 정리

• 「허락 없이는 못한다」를 「절대 못한다」로 읽는 함정: 제124조의 금지는 본인의 허락이라는 조건이 붙은 상대적 금지이다. 자기계약·쌍방대리 금지를 공익적 강행규정처럼 기억하면 ㄱ 을 틀린 보기로 판단하게 된다.
• 「채무의 이행」을 넓게 읽는 함정: 단서가 허용하는 것은 새로운 이해관계를 만들지 않는 이행뿐이다. 대물변제·기한 전 변제·항변권이 붙은 채무의 이행은 겉보기에 이행이지만 본인의 이해관계를 새로 바꾸므로 허용 범위 밖이라고 설명된다. 다음 시험에서는 이 부분을 비틀어 틀린 보기로 만들 가능성이 높다.
• 「무과실책임」과 「상대방의 선의·무과실」을 섞는 함정: 무과실책임이라는 말은 무권대리인 쪽의 귀책사유가 필요 없다는 뜻이다. 반면 상대방 쪽은 대리권 없음을 몰랐고 모른 데 과실도 없어야 제135조 제1항의 보호를 받는다(제2항). 두 방향의 과실을 혼동하면 「무과실책임이므로 상대방이 알았더라도 책임진다」 같은 틀린 보기에 넘어간다.
• 제한능력자 무권대리인: 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자이면 제1항이 적용되지 않는다. 무과실책임이라는 성질과 별개로, 제한능력자 보호가 상대방 보호보다 앞선다는 정책 판단이다.