2025년 제62회 세무사 1차 시험 행정소송법 63번

정답과 결론

정답은 ④(ㄴ, ㄹ)이다. 처분의 적법성은 원칙적으로 처분청이 증명해야 하고(ㄹ 옳음, ㄱ 틀림), 재량권의 일탈·남용은 이를 주장하는 원고가 증명해야 하며(ㄴ 옳음), 사실의 증명은 자연과학적 증명이 아니라 고도의 개연성 증명으로 충분하다(ㄷ 틀림).

출제 포인트

항고소송에서 법원은 제26조에 따라 직권으로 증거조사를 할 수 있지만, 그래도 사실의 존부가 끝내 불분명하면 누가 그 불이익을 지는지(증명책임)를 정해야 한다. 판례는 항고소송에서도 증명책임이 원칙적으로 민사소송법의 일반원칙에 따라 당사자 사이에 분배된다고 보면서, 항고소송의 특성상 처분의 적법성을 주장하는 피고 행정청에게 그 적법 사유에 대한 증명책임이 있다고 한다. 반면 재량처분에 대해 재량권 일탈·남용이 있다는 사정은 이를 주장하는 원고가 증명해야 한다. 아울러 소송에서 요구되는 증명의 정도가 무엇인지도 함께 묻는다.

선택지별 검토

먼저 보기 ㄱ·ㄴ·ㄷ·ㄹ을 판정한다.

ㄱ (틀림) — 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원고가 아니라 피고 행정청이 부담한다는 것이 판례이다. 행정청은 처분을 할 때 그 요건 사실을 확인하였어야 하고, 처분의 적법성을 주장하는 쪽이 그 근거 사실을 가장 잘 알고 있기 때문이다. 옳은 문장으로 바꾸면 "처분의 적법성에 대한 증명책임은 일반적으로 처분청이 진다"가 된다.

ㄴ (옳음) — 재량처분은 원래 행정청에게 판단의 여지가 부여된 행위이므로 일단 적법한 것으로 다루어지고, 그 재량권의 한계를 넘었거나 남용하였다는 사정은 이를 주장하는 원고가 증명해야 한다는 것이 판례이다. 제27조가 재량처분이라도 한계를 넘거나 남용이 있으면 취소할 수 있다고 정하는데, 그 일탈·남용을 뒷받침하는 사실은 원고 쪽이 증명해야 한다.

ㄷ (틀림) — 판례는 민사소송과 마찬가지로 행정소송에서도 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니라, 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합 검토하여 특정 사실이 있었다는 고도의 개연성을 증명하는 것이고, 그 판정은 통상인이 의심을 품지 않을 정도의 확신을 가질 수 있는 것이면 충분하다고 본다. 옳은 문장은 "사실의 증명은 고도의 개연성 증명으로 족하다"이다.

ㄹ (옳음) — 허가기준에 미달한다는 이유로 불허가처분을 한 경우, 그 불허가처분이 적법하다는 점, 곧 허가기준에 미달한다는 사실은 처분청이 주장하고 증명해야 한다. 이는 ㄱ에서 본 "처분의 적법성은 처분청이 증명한다"는 일반 법리를 거부처분에 적용한 것이다.

이 판정을 바탕으로 조합을 검토한다.

① ㄱ — ㄱ이 틀리므로 정답이 될 수 없고, 옳은 ㄴ·ㄹ도 빠져 있다.

② ㄱ, ㄴ — ㄴ은 옳지만 틀린 ㄱ이 들어 있어 정답이 될 수 없다.

③ ㄱ, ㄷ — ㄱ과 ㄷ이 모두 틀리므로 정답이 될 수 없다.

④ ㄴ, ㄹ — 옳은 보기만을 빠짐없이 모았으므로 정답이다.

⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ — ㄴ·ㄹ은 옳지만 틀린 ㄷ이 섞여 있어 정답이 될 수 없다.

근거

• 행정소송법 제26조: 직권 증거조사와 당사자가 주장하지 않은 사실에 대한 판단. 직권심리가 있어도 진위불명의 경우를 위한 증명책임 분배는 여전히 필요하다.
• 행정소송법 제27조: 재량처분의 한계 일탈·남용 시 취소. 일탈·남용 사실의 증명책임은 원고에게 있다는 것이 판례이다.
• 행정소송법 제8조 제2항: 특별한 규정이 없는 사항에 대한 민사소송법 준용. 증명책임 분배와 증명의 정도에 관하여 행정소송법에 특칙이 없으므로 민사소송의 일반원칙이 기준이 된다.

함정 정리

• ㄱ은 "원고가 소를 제기했으니 원고가 증명한다"는 직관을 노린다. 항고소송에서는 처분의 적법 요건 사실을 처분청이 증명하는 것이 원칙이다. 다만 무효확인소송에서 무효 사유를 주장하는 원고가 그 사유를 증명해야 한다는 판례와 혼동하지 않도록 한다. 취소소송의 적법성 증명과 무효확인소송의 무효 사유 증명은 방향이 다르다.
• ㄴ과 ㄹ이 서로 모순되어 보일 수 있다. 그러나 ㄹ은 처분 요건(허가기준 미달)의 존재를 처분청이 증명해야 한다는 것이고, ㄴ은 재량의 한계를 벗어났다는 별개의 위법 사유를 원고가 증명해야 한다는 것이어서 대상이 다르다.
• ㄷ은 "행정소송은 공익과 관련되니 더 엄격한 증명이 필요하다"는 착각을 유도한다. 증명의 정도는 민사소송과 같은 고도의 개연성이다.
• 조합형 문제에서는 확실히 판정되는 보기부터 선택지를 지워 나가면 효율적이다. ㄱ이 틀렸다는 것만 확인해도 ①②③이 한꺼번에 지워지고, 남는 ④와 ⑤의 차이는 ㄷ 하나이므로 증명의 정도에 관한 판례만 확인하면 결론이 난다.