2024년 제61회 세무사 1차 시험 상법 61번

정답과 결론

정답은 ⑤이다. 이사회 승인 없이 사업기회를 이용한 이사가 얻은 이익은 회사의 손해로 「간주」되는 것이 아니라 「추정」되므로, ⑤는 법률효과를 잘못 적은 문장이다.

출제 포인트

상법 제397조의2는 이사가 회사의 사업기회를 가로채는 행위를 막기 위한 규정이다. 이 문제는 다음 네 가지 축을 한꺼번에 묻는다.

• 금지의 대상: 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 사업기회로서, 직무 수행 과정에서 알게 되었거나 회사 정보를 이용한 것, 또는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 것이다.
• 승인 기관과 결의 요건: 원칙적으로 이사회가 승인하며, 그 결의는 일반 이사회 결의(이사 과반수 출석과 출석이사 과반수)보다 무거운 「이사 3분의 2 이상의 수」로 한다.
• 적용 주체의 확장: 집행임원에게도 같은 금지가 미치고, 이사회가 없는 소규모 회사에서는 주주총회가 승인 기관이 된다.
• 위반의 효과: 위반한 이사와 승인한 이사가 연대하여 손해를 배상하고, 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 추정된다.

결국 「승인 요건」과 「효과」의 문언을 정확히 기억하는지가 관건이다.

선택지별 검토

① 옳다. 자본금 총액이 10억원 미만이고 이사가 1명 또는 2명인 회사는 이사회를 두지 않을 수 있고, 이 경우 이사회가 하도록 정해진 승인 사항은 주주총회가 대신 맡는 특례가 있다. 사업기회 이용의 승인도 그 대상이므로, 이런 회사의 이사는 주주총회의 승인을 얻어 사업기회를 이용할 수 있다. 「이사회 승인」이라는 문언만 보고 이사회가 없는 회사에서는 승인 자체가 불가능하다고 생각하면 이 선택지를 틀린 것으로 잘못 고르게 된다.

② 옳다. 집행임원은 회사와 위임관계에 있고(상법 제408조의2제2항), 상법은 이사의 충실의무 계열 규정 가운데 경업금지·자기거래 제한과 함께 회사기회 유용금지를 집행임원에게 준용한다. 따라서 집행임원 설치회사의 집행임원도 이사회의 승인 없이 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하지 못한다. 집행임원 설치회사의 이사회가 집행임원의 업무집행을 감독하는 기관이라는 점(상법 제408조의2제3항제2호)을 떠올리면, 승인 기관이 이사회라는 결론도 자연스럽다.

③ 옳다. 사업기회를 이용하려는 이사는 그 승인 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자이다. 상법 제391조제3항은 주주총회의 특별이해관계인 의결권 제한 규정인 상법 제368조제3항을 이사회 결의에 준용하므로, 해당 이사는 이사회에서 의결권을 행사하지 못한다. 의결권을 행사하지 못하는 것이지 이사회에 출석할 자격 자체를 잃는 것은 아니라는 점도 함께 구별해 두어야 한다.

④ 옳다. 상법 제397조의2제1항 후단은 「이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다」고 정한다. 이는 상법 제391조제1항이 정한 일반 결의 요건(이사 과반수 출석, 출석이사 과반수)을 가중한 것이다. 출석이사가 아니라 「이사」 3분의 2 이상이라는 점, 즉 재적 이사를 기준으로 한다는 점이 핵심이다.

⑤ 옳지 않다. 상법 제397조의2제2항은 위반으로 회사에 손해를 발생시킨 이사 「및 승인한 이사」가 연대하여 손해를 배상할 책임이 있고, 이로 인하여 이사 또는 제3자가 얻은 이익은 손해로 「추정한다」고 규정한다. 선택지는 이를 「간주한다」로 바꾸었다. 추정은 반대 증거로 뒤집을 수 있지만 간주는 반증을 허용하지 않으므로 효과가 전혀 다르다. 옳은 문장으로 고치려면 「…이 얻은 이익은 손해로 추정한다」로 써야 한다.

근거

• 상법 제397조의2제1항: 이사회 승인 없는 사업기회 이용 금지, 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로 한다.
• 상법 제397조의2제2항: 위반 이사와 승인한 이사의 연대 배상책임, 얻은 이익의 손해 추정.
• 상법 제391조제1항·제3항, 상법 제368조제3항: 이사회 일반 결의 요건과 특별이해관계인의 의결권 제한 준용.
• 상법 제408조의2제2항·제3항: 집행임원과 회사의 위임관계, 이사회의 집행임원 감독 권한.

함정 정리

• 「추정」과 「간주」의 치환은 상법 문제에서 가장 흔한 함정이다. 손해액 증명의 부담을 덜어 주는 장치이므로 법은 반증 가능성을 남겨 두는 추정을 택했다.
• 승인 결의 요건을 일반 이사회 결의 요건과 혼동하기 쉽다. 사업기회 이용과 이사의 자기거래 승인은 모두 이사 3분의 2 이상이라는 가중 요건을 두지만, 경업 승인은 일반 결의 요건에 따른다는 점을 대비해 두어야 한다.
• 책임 주체에 「승인한 이사」가 포함된다는 점도 자주 빠진다. 승인 결의에 찬성한 이사는 결의의 정당성을 스스로 보장한 셈이 되므로 연대책임을 진다.
• 소규모 회사 특례는 「이사회가 없으면 승인도 필요 없다」는 규정이 아니라 「승인 기관이 주주총회로 바뀐다」는 규정이다. 승인 요건 자체를 면제하는 것이 아니라 승인 주체를 옮기는 것이므로, 이사가 누구의 승인도 없이 사업기회를 이용할 수 있게 되는 것은 아니다.