2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 64번

사기에 의한 의사표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

①상품의 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관 행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.
②법률행위가 사기를 이유로 취소의 대상이 됨과 동시에 불법행위를 구성하는 경우, 취소 의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합한다.
③기망행위를 한 자가 상대방의 대리인인 경우 제3자에 의한 사기로 볼 수 있다.
④상대방으로부터 사기를 당해 의사표시를 한 경우 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다.
⑤상대방 없는 의사표시에 관하여 제3자가 사기를 행한 경우 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다.

정답 ③

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해설AI 해설

정답과 결론

정답은 ③이다. 상대방의 대리인처럼 상대방과 동일시할 수 있는 자가 기망한 경우는 제3자에 의한 사기가 아니라 상대방의 사기로 취급되므로, ③은 옳지 않다.

출제 포인트

사기에 의한 의사표시는 기망행위, 기망으로 인한 착오, 그 착오에 기한 의사표시, 기망의 고의와 위법성을 요건으로 한다. 민법 제110조 제1항은 이를 취소할 수 있다고 하고, 제2항은 상대방 있는 의사표시에서 제3자가 사기를 행한 경우 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에 한해 취소를 허용한다.

이 문제는 ① 기망행위의 위법성 판단 기준, ② 취소와 불법행위의 관계, ③ '제3자'의 범위, ④ 상대방의 사기, ⑤ 상대방 없는 의사표시라는 다섯 축을 하나씩 묻는다. 특히 제2항이 '상대방 있는 의사표시'에 한정된 규정이라는 점과, 제3자의 범위를 판례가 어떻게 좁히는지가 중심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 판례는 상품 광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되더라도 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도라면 기망성이 결여된다고 본다. 거래에서 어느 정도의 과장은 상대방도 예상하는 범위이므로 위법한 기망이라 보지 않는 것이다. 다만 구체적 사실을 신의성실 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위 고지한 경우에는 기망행위가 된다.

② 옳다. 판례는 법률행위가 사기를 이유로 취소될 수 있으면서 동시에 불법행위를 구성하는 경우, 취소의 효과로 생기는 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합하고 피해자는 어느 쪽이든 선택하여 행사할 수 있다고 본다. 다만 두 청구권을 중첩하여 이중으로 만족을 얻을 수는 없다. 두 권리는 요건과 소멸시효가 다르다. 불법행위로 인한 손해배상청구권은 민법 제766조에 따라 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년, 불법행위를 한 날로부터 10년이 지나면 시효로 소멸한다.

③ 옳지 않다. 판례는 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기는 제3자의 사기에 해당하지 않는다고 본다. 대리인은 상대방을 위해 법률행위를 하는 자이므로 대리인의 기망은 곧 상대방 쪽의 기망과 같다. 따라서 표의자는 민법 제110조 제2항의 가중 요건(상대방의 악의 또는 과실)을 갖추지 않아도 제1항에 따라 바로 취소할 수 있다. 옳은 문장으로 고치면 "기망행위를 한 자가 상대방의 대리인인 경우에는 제3자에 의한 사기로 볼 수 없다"가 된다. 반면 판례는 상대방의 단순한 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수 없어 제3자에 해당한다고 본다.

④ 옳다. 상대방이 직접 기망하여 의사표시를 하게 한 경우는 사기에 의한 의사표시의 전형이며, 민법 제110조 제1항에 따라 표의자는 취소할 수 있다. 민법 제140조도 사기에 의하여 의사표시를 한 자를 취소권자로 규정한다.

⑤ 옳다. 민법 제110조 제2항이 상대방의 악의 또는 과실을 추가로 요구하는 것은 '상대방 있는 의사표시'에서 상대방의 신뢰를 보호하기 위해서이다. 상대방 없는 의사표시(재단법인 설립행위, 소유권 포기 같은 상대방 없는 단독행위)에서는 보호할 상대방이 없으므로 제2항의 제한이 적용될 여지가 없고, 제3자가 사기를 행했더라도 제1항에 따라 언제나 취소할 수 있다.

근거

민법 제110조 제1항: 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다(④, ⑤).
민법 제110조 제2항: 상대방 있는 의사표시에서 제3자가 사기를 행한 경우 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한해 취소할 수 있다(③, ⑤).
민법 제140조: 사기에 의하여 의사표시를 한 자는 취소권자이다(④).
민법 제766조: 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효(②에서 두 청구권의 차이).
판례: 광고의 과장과 기망성, 부당이득반환청구권과 손해배상청구권의 경합, 상대방과 동일시되는 자의 범위.

함정 정리

③은 "상대방 본인이 아닌 사람이 속였으니 제3자"라는 형식 논리를 노린다. 제3자 여부는 형식이 아니라 상대방과 동일시할 수 있는지로 판단한다. 대리인은 동일시되고, 단순 피용자는 동일시되지 않는다.
②에서 '경합'을 '중첩'으로 착각하면 안 된다. 선택적으로 행사할 수 있을 뿐 이중으로 받을 수는 없다.
⑤는 제2항을 모든 제3자 사기에 일반적으로 적용하는 실수를 노린다. 제2항의 적용 범위는 '상대방 있는 의사표시'로 한정된다.
①은 "허위가 있으면 곧 기망"이라는 단순화를 노린다. 위법성 판단이 개입한다는 점을 기억해야 한다.