2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 61번

정답과 결론

정답은 ③이다. 통정허위표시로 외형상 생겨난 채권을 그 허위성을 모르고 가압류한 자는 허위의 외관을 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이므로, 허위표시의 당사자는 그에게 무효를 주장할 수 없다.

출제 포인트

통정허위표시는 표의자가 진의와 다른 표시를 하면서 그 불일치에 관하여 상대방과 합의한 경우이다. 민법 제108조 제1항은 이를 무효로 하고, 제2항은 그 무효를 선의의 제삼자에게 대항하지 못하게 한다. 이 문제는 네 가지 축을 묻는다. 첫째, 당사자 사이의 효력이다. 둘째, 무효인 허위표시가 채권자취소권의 대상이 되는지이다. 셋째, 제2항이 보호하는 제3자의 범위이다. 넷째, 제3자의 선의를 누가 증명하는지와 무과실까지 필요한지이다.

판례는 제3자를 "허위표시의 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자"로 정의한다. 각 선택지에 이 정의를 대입하고, 제2항의 문언이 '선의'만 요구한다는 점을 붙들면 정답이 갈린다.

선택지별 검토

① 옳지 않다. 민법 제108조 제1항에 따라 통정허위표시는 당사자 사이에서 처음부터 효력이 없다. 가장매매라면 매수인은 소유권이전을 청구할 수 없고 매도인도 대금을 청구할 수 없으며, 이미 넘어간 것이 있으면 반환의 문제만 남는다. 옳은 문장으로 고치면 "통정허위표시의 당사자 사이에는 그 의사표시에 따른 권리의무가 발생하지 않는다"가 된다. 다만 가장행위 뒤에 당사자가 실제로 의욕한 은닉행위(예컨대 매매의 외형 뒤의 증여)가 있으면 그 은닉행위는 그 자체의 요건을 갖추는 한 유효할 수 있다는 점은 별개의 쟁점이다.

② 옳지 않다. 판례는 채무자의 법률행위가 통정허위표시로서 무효이더라도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다고 본다. 민법 제406조 제1항은 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자가 그 취소 및 원상회복을 청구할 수 있다고 정할 뿐, 대상 행위가 유효할 것을 요건으로 두지 않는다. 가장양도로 등기 명의가 이미 수익자에게 넘어가 있으면 채권자로서는 사해행위 취소와 원상회복을 구할 실익이 크다. 옳은 문장은 "통정허위표시인 법률행위도 채권자취소권의 대상이 될 수 있다"이다.

③ 옳다. 허위표시로 외형상 채권이 성립한 경우, 그 채권을 가압류한 자는 허위의 채권이라는 외관을 기초로 압류라는 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이다. 판례는 이러한 가압류권자를 민법 제108조 제2항의 제3자로 보므로, 그가 선의라면 허위표시의 당사자는 채권이 무효라는 사정으로 그에게 대항할 수 없다. 가장채권의 양수인, 가장매매의 매수인으로부터 목적물을 다시 매수한 자, 가장 저당권 위에 권리를 취득한 자가 같은 계열에 속한다.

④ 옳지 않다. 판례는 제3자의 선의는 추정되므로 제3자가 스스로 선의를 증명할 필요가 없고, 허위표시의 무효를 주장하는 쪽이 제3자의 악의를 주장·증명하여야 한다고 본다. 허위의 외관을 만든 당사자에게 증명의 부담을 지우는 구조이다. 옳은 문장은 "제3자의 악의는 허위표시의 무효를 주장하는 자가 증명하여야 한다"이다.

⑤ 옳지 않다. 민법 제108조 제2항의 문언은 '선의의 제삼자'일 뿐 무과실을 요구하지 않으며, 판례도 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 필요하지 않다고 본다. 스스로 허위의 외관을 만든 당사자의 귀책성이 크므로 제3자에게 조사의무를 지워 보호 범위를 좁힐 이유가 없다는 것이다. 또한 이 선택지는 대항의 주체도 뒤집었다. 법문상 대항하지 못하는 쪽은 허위표시의 당사자이고, 제3자는 보호를 받는 쪽이다. 옳은 문장은 "허위표시의 당사자가 그 무효로 제3자에게 대항하지 못하려면 제3자가 선의이면 족하고, 무과실은 요하지 않는다"이다.

근거

• 민법 제108조 제1항: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다(①).
• 민법 제108조 제2항: 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(③, ④, ⑤).
• 민법 제406조 제1항: 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(②).
• 판례: 제3자의 정의(새로운 법률상 이해관계), 가압류권자의 제3자성, 선의의 추정, 무과실 불요, 허위표시의 사해행위 취소 대상성.

함정 정리

• ②는 "이미 무효인데 취소할 것이 무엇이 있느냐"는 직관을 노린다. 무효인 행위도 사해행위로서 취소 대상이 될 수 있다는 것이 판례이다.
• ④는 "보호받으려는 자가 요건을 증명한다"는 일반 원칙을 기계적으로 적용하게 만든다. 민법 제108조 제2항에서는 선의가 추정되어 증명책임이 무효 주장자에게 있다.
• ⑤는 선의와 무과실을 묶어 외우는 습관을 노린다. 민법 제109조 제2항의 착오 취소도 같은 형식으로 '선의의 제삼자'만 적고 있으며, 문언에 무과실이 들어 있지 않다.
• 제3자에 해당하지 않는 자도 함께 정리해야 한다. 대리인이 상대방과 통정하여 허위표시를 한 경우의 본인, 가장양도된 채권의 채무자, 압류 등 새로운 이해관계를 맺지 않은 가장양수인의 일반채권자는 판례상 제3자가 아니다.