2024년 제61회 세무사 1차 시험 민법 41번

정답과 결론

정답은 ①이다. 보기 가운데 옳지 않은 것은 ㄴ 하나뿐이므로 ㄴ만으로 이루어진 ①이 정답이다.

출제 포인트

신의성실의 원칙은 권리 행사와 의무 이행을 신의에 좇아 성실하게 하라는 민법의 일반원칙이다. 이 문제는 그 원칙이 판례에서 실제로 어떻게 작동하는지를 세 방향에서 묻는다. 첫째, 신의칙이 계약에서 명시하지 않은 부수적 의무를 만들어 내는 기능(보호의무)이다. 둘째, 강행법규 위반으로 무효인 행위를 한 당사자가 스스로 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하는지라는 고전적 논점이다. 셋째, 그 고전적 논점에 대한 예외로서 판례가 인정한 이른바 신의칙의 우선 적용 영역이다. 원칙(강행법규 위반의 무효 주장은 신의칙 위반이 아니다)과 예외(특별한 사정이 있으면 무효 주장이 신의칙에 반할 수 있다)를 함께 기억해야 ㄴ과 ㄷ을 동시에 정확히 판정할 수 있다.

선택지별 검토

먼저 보기 각각을 판정한다.

ㄱ은 옳다. 판례는 병원과 입원환자 사이의 입원계약에 진료뿐 아니라 숙식 제공 등 입원에 따르는 부수적 급부가 포함된다고 보고, 병원은 입원환자의 휴대품이나 소지품이 도난당하지 않도록 필요한 적절한 조치를 강구할 신의칙상 보호의무를 진다고 판시하였다. 계약서에 도난방지 조항이 없어도 병원이 환자의 신체와 재산을 일정 기간 맡아 관리하는 구조에서 신의칙이 부수의무를 끌어낸 대표 사례이다. 따라서 병원이 이 의무를 게을리하여 도난이 발생하면 채무불이행 책임이 문제 된다.

ㄴ은 옳지 않다. 토지거래허가구역 안의 토지를 허가 없이 매매하는 계약은 허가를 받기 전까지 유동적 무효 상태에 있다. 판례는 강행법규인 허가제도를 위반한 자가 스스로 그 무효를 주장하더라도, 그 주장을 신의칙 위반으로 배척하면 강행법규가 실현하려는 입법 취지를 몰각시키게 된다는 이유로 원칙적으로 신의칙에 반하지 않는다고 본다. 옳은 문장으로 고치면 "허가 없음을 이유로 계약의 무효를 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하지 않는다"가 된다.

ㄷ은 옳다. 강행법규 위반의 무효 주장은 원칙적으로 신의칙 위반이 아니지만, 판례는 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 한 노사합의 사건에서 예외를 인정하였다. 노사합의가 근로기준법에 위반하여 무효이더라도, 그 무효 주장을 받아들일 경우 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상 어려움을 초래하는 등 신의칙의 우선 적용을 수긍할 만한 특별한 사정이 있으면 근로자의 추가 임금 청구가 신의칙에 위배될 수 있다고 보았다. 보기 ㄷ은 이 예외를 그대로 서술하고 있다.

이 판정을 토대로 다섯 조합을 검토한다.

① ㄴ — 옳지 않은 보기는 ㄴ 하나뿐이므로 ㄴ만을 고른 이 조합이 정답이다.

② ㄱ, ㄴ — ㄴ은 옳지 않은 보기이지만 ㄱ은 옳은 보기이므로, 옳은 보기가 섞인 이 조합은 정답이 될 수 없다.

③ ㄱ, ㄷ — ㄱ과 ㄷ은 모두 판례의 태도와 일치하는 옳은 보기이다. 옳지 않은 것을 고르라는 문제에서 옳은 보기만 모은 조합이므로 틀리고, 정작 틀린 ㄴ이 빠져 있다.

④ ㄴ, ㄷ — ㄴ은 맞게 골랐으나, ㄷ을 "강행법규 위반의 무효 주장은 언제나 허용된다"는 원칙에 끼워 맞춰 틀렸다고 판단하면 이 조합을 고르게 된다. ㄷ은 판례가 인정한 예외를 정확히 옮긴 옳은 보기이므로 이 조합은 정답이 아니다.

⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ — 세 보기가 모두 틀렸다는 뜻이 되는데, ㄱ과 ㄷ은 옳으므로 정답이 아니다.

근거

신의성실의 원칙 자체는 민법 총칙의 일반조항에 근거한다. 이 원칙이 구체적인 법률 규정으로 형상화된 예로는 민법 제535조가 있다. 목적이 불능한 계약을 체결할 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿어서 받은 손해를 배상하여야 하고, 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다(민법 제535조 제1항). 또 민법 제436조의2 제1항은 채권자가 보증계약을 체결할 때 주채무자의 채무 관련 신용정보를 보유하고 있거나 알고 있으면 보증인에게 알려야 한다고 정하는데, 이것도 계약 당사자 사이의 정보제공의무를 명문화한 것이다. 보기 ㄱ의 보호의무는 이러한 명문 규정이 없는 영역에서 판례가 신의칙으로 직접 인정한 부수의무라는 점에서 대비된다.

함정 정리

첫째, "신의칙에 반하는 행위를 한 자가 무효를 주장하니 신의칙 위반"이라는 직관에 끌려 ㄴ을 옳다고 보는 함정이 있다. 강행법규 위반의 경우에는 오히려 무효 주장을 허용하는 것이 원칙이다. 둘째, 그 원칙을 지나치게 일반화하여 ㄷ까지 틀렸다고 보는 함정이 있다. 통상임금 사건은 원칙의 예외로서 별도로 기억해야 한다. 셋째, "모두 고른 것" 형식에서 옳지 않은 것을 묻는지 옳은 것을 묻는지 발문을 잘못 읽으면 ③을 고르게 된다. 이 문제의 발문은 옳지 않은 것을 묻는다.