2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 77번

정답과 결론

정답은 ②이다. 계약의 합의해지는 당사자 쌍방의 합의로 기존 계약의 효력을 장래에 향하여 소멸시키는 새로운 계약(해지계약)이지, 일방의 의사표시로 효과가 생기는 형성권의 행사가 아니다.

출제 포인트

형성권은 권리자의 일방적 의사표시로 법률관계의 발생·변경·소멸을 일으키는 권리다. 이 문제는 형성권의 개념적 특징, 형성권과 계약의 구별, 형성권 행사에 조건·기한을 붙일 수 없는 원칙, 재판상 행사가 필요한 형성권(형성소권)의 존재, 명칭은 「청구권」이지만 실질은 형성권인 권리를 묻는다.

선택지별 검토

① 옳다. 형성권은 상대방의 승낙이나 협력 없이 권리자의 일방적 의사표시만으로 법률관계에 변동을 가져온다. 취소권, 해제권, 해지권, 상계권, 추인권, 예약완결권 등이 대표적이다. 상대방은 그 효과를 받아들여야 하는 지위에 놓이므로, 법은 그 행사에 기간 제한이나 조건 금지 같은 제약을 두어 상대방의 지위를 보호한다.

② 옳지 않다. 합의해지는 쌍방의 의사표시가 합치하여야 성립하는 계약이다. 합의해지의 요건과 효과는 그 합의의 내용에 따라 정해지고, 법정해지나 약정해지권 행사에 관한 규정이 그대로 적용되지 않는다. 판례도 합의해지 시 손해배상에 관한 특약이 없으면 손해배상을 청구할 수 없다고 본다. 형성권 행사인 일방적 해지의 의사표시는 상대방에게 도달하면 철회할 수 없지만, 합의해지는 출발점부터 그와 성질이 다르다. 옳은 문장은 「계약의 합의해지는 형성권의 행사가 아니라 당사자 사이의 새로운 계약이다」이다.

③ 옳다. 민법 제493조 제1항은 상계를 상대방에 대한 의사표시로 하되 그 의사표시에 조건 또는 기한을 붙이지 못한다고 명시한다. 형성권 행사에 조건을 붙이면 상대방이 법률관계의 변동 여부를 알 수 없는 불안정한 지위에 놓이기 때문이다. 기한을 붙이는 것도 상계의 효과가 같은 조 제2항에 따라 상계할 수 있는 때로 소급하는 것과 모순되어 의미가 없다.

④ 옳다. 형성권 중에는 재판 밖의 의사표시로 행사할 수 있는 것 외에, 법률관계에 미치는 영향이 커서 반드시 재판으로만 행사할 수 있는 형성소권이 있다. 채권자취소권, 재판상 이혼청구권, 혼인취소권, 친생부인권 등이 그 예다. 따라서 형성권에는 재판을 통하여 행사할 수 있는 권리도 포함된다.

⑤ 옳다. 민법 제646조 제1항은 건물 기타 공작물의 임차인이 임대인의 동의를 얻어 부속한 물건이 있는 때 임대차 종료 시에 임대인에게 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다고 정한다. 명칭은 「청구권」이지만, 임차인의 일방적 의사표시로 임대인과 임차인 사이에 부속물에 관한 매매계약이 성립하는 효과가 생기므로 형성권으로 본다. 지상물매수청구권(민법 제283조 제2항, 민법 제643조)도 같은 성질이다.

근거

• 민법 제493조 제1항·제2항: 상계의 방법, 조건·기한 금지, 소급효.
• 민법 제646조: 임차인의 부속물매수청구권.
• 민법 제647조: 전차인의 부속물매수청구권.
• 민법 제643조, 민법 제283조: 토지임차인·지상권자의 갱신청구권과 매수청구권.
• 판례: 합의해지의 법적 성질, 매수청구권의 형성권성.

함정 정리

• ②는 「해지」라는 말에 이끌려 해지권 행사와 같은 것으로 보게 만든다. 앞에 「합의」가 붙으면 계약이라는 점을 놓치지 말아야 한다.
• ⑤는 「청구권」이라는 명칭 때문에 채권적 청구권으로 오해하게 만드는 지문이다. 행사만으로 매매가 성립한다는 효과를 보고 판단해야 한다.
• ③에서 「조건만 금지되고 기한은 가능」으로 바꾼 변형에 주의한다. 제493조 제1항은 조건과 기한을 모두 금지한다.
• ④의 형성소권은 형성권이 반드시 재판 밖에서만 행사된다고 오해하는 경우를 노린다.
• ①에서 형성권의 특징을 「상대방의 승낙이 필요 없다」로 정리해 두면, ②의 합의해지가 상대방과의 합의를 본질로 한다는 점과 바로 대비된다. 같은 「해지」라도 일방적 의사표시인지 쌍방의 합의인지가 형성권 여부를 가르는 기준이다.
• 상계에 기한을 붙여도 소급효 때문에 의미가 없다는 점을 이해하면 조건·기한 금지를 따로 외울 필요가 없다.