2023년 제60회 세무사 1차 시험 민법 60번

정답과 결론

정답은 ④이다. 가장의 채권양도에서 채무자는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자가 아니므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다. 따라서 「채무자는 제3자에 해당한다」는 ④가 옳지 않다.

출제 포인트

통정허위표시의 효과와 민법 제108조 제2항의 「선의의 제삼자」의 범위를 묻는 문제이다. 통정허위표시는 당사자 사이에서 언제나 무효이지만, 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 여기서 제3자는 허위표시의 당사자와 그 포괄승계인 이외의 자로서, 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 「새로운」 법률상 이해관계를 맺은 자를 말한다. 판례가 제3자에 해당한다고 본 사례와 해당하지 않는다고 본 사례를 구별하는 것이 이 문제의 핵심이다.

선택지별 검토

① 옳다. 민법 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 한다. 이 무효는 당사자 사이에서뿐 아니라 제3자에 대한 관계에서도 원칙적으로 누구든지 주장할 수 있다. 다만 같은 조 제2항에 따라 선의의 제3자에게는 대항하지 못한다는 예외가 있을 뿐이다.

② 옳다. 판례는 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못한다고 본다. 선의의 제3자 보호는 외관을 신뢰한 자의 거래 안전을 보호하려는 것이므로, 무효를 주장하는 사람이 누구인지에 따라 보호 여부가 달라지면 제도의 목적을 달성할 수 없기 때문이다. 따라서 선의의 제3자에 대한 관계에서는 허위표시도 처음부터 유효한 것과 같이 다루어진다.

③ 옳다. 판례는 허위의 전세권설정계약에 기하여 등기가 마쳐진 전세권에 대하여 저당권을 설정받은 자는 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자이므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 본다. 가장 매매의 매수인으로부터 목적물을 다시 매수한 자, 가장 채권의 양수인, 가장 저당권에 기한 경매의 매수인 등도 같은 구조로 제3자에 해당한다.

④ 옳지 않다(정답). 판례는 채권의 가장양도에서 채무자는 채권양도라는 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 것이 아니므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다고 본다. 채무자는 양도 전부터 이미 채무를 부담하고 있었고, 가장양도로 그 지위가 새로 생긴 것이 아니기 때문이다. 따라서 아직 채무를 변제하지 않은 채무자는 선의라 하더라도 제3자 보호 규정으로 보호받는 지위에 있지 않고, 양도인은 채무자에게 가장양도의 무효를 주장할 수 있다. 채무자는 결국 진정한 채권자인 양도인에게 변제하여야 한다. 옳은 문장으로 고치면 「가장의 채권양도에서 아직 채무를 변제하지 않은 채무자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는다」가 된다.

⑤ 옳다. 판례는 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 통하여 가장채권을 보유하고 있다가 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 수행하는 지위에 있으므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 본다. 나아가 파산관재인의 선의·악의는 파산관재인 개인이 아니라 총파산채권자를 기준으로 판단하여, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 본다.

근거

• 민법 제108조: 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 하고(제1항), 그 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제2항).
• 판례: 선의의 제3자에게는 누구도 무효를 대항하지 못한다 / 가장 전세권에 저당권을 설정받은 자는 제3자 / 가장 채권양도의 채무자는 제3자가 아니다 / 파산관재인은 제3자이고 선의 여부는 총파산채권자 기준.

함정 정리

• ④는 「채무자도 채권양도와 이해관계가 있으니 제3자」라는 직관을 노린다. 제3자의 핵심은 「새로운」 이해관계이다. 원래부터 있던 지위는 허위표시를 기초로 새로 생긴 것이 아니다.
• 제3자에 해당하지 않는 대표 사례로 가장양수인의 채권자가 아닌 가장양도인의 일반채권자, 대리인이 허위표시를 한 경우의 본인, 채권의 가장양도에서의 채무자, 제3자를 위한 계약에서 제3자를 함께 정리해 둔다.
• ⑤에서 파산관재인 개인의 인식을 기준으로 선의·악의를 판단하면 틀린다. 총파산채권자 기준이라는 점이 출제 포인트이다.
• ②는 「당사자만 대항할 수 없다」로 좁혀 이해하면 틀린다. 판례는 「그 누구도」 대항할 수 없다고 본다.